刑诉法大修内幕：

四位亲历者讲述修法10年博弈

 

《中国经济周刊》记者 姚冬琴

http://www.law-lib.com　 2012-3-27 9:07:44　 来源：中国经济周刊

 

     今年，《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称“刑诉法”)迎来它制定以来的第二次修正。修正案草案共110条，对刑诉法半数以上的条文进行了修改，是实实在在的一次“大修”。自2003年全国人大第二次启动修改计划，距今已整整十年，十年之辩，十年之争，甚或搁置，修法之难可想而知。

    刑诉法素有“小宪法”之称，它跟每位公民的人身自由、人身权利、民主权利和财产权利息息相关，是与公民宪法基本权利关系最密切的一部法律。“保障人权”被写入刑诉法，“惩罚犯罪与保障人权并重”成为此次大修的精神主旨。

　　自1979年制定以来，我国的刑诉法只在1996年做过一次修改。而在首次修改的七八年后，民间就一直呼吁再次修改刑诉法。因为，随着经济社会的快速发展，人们的法治与权利意识日益增强，刑诉法在实践中也面临一些新的问题。

　　近年来，呼声更加强烈。杜培武案、佘祥林案、赵作海案、躲猫猫案，在社会上引起强烈反响的一系列案件，不仅凸显司法理念的滞后，更反映出法律制度上的缺陷。

　　但刑诉法的重要性要求的“长期论证”和“小宪法”大修的紧迫性却很难兼顾。在保障人权、刑讯逼供、公民沉默权、管辖范围等诸多方面，立法部门、学者、律师、实务部门(法院、检察院、公安机关)争执不休。修法难——它不仅是惩罚犯罪与保障人权的权衡，也是权力与权力的博弈。

　　立法者和执法者的十年较量

　　这次“意义重大”的修法，经历的时间是漫长的。从2003年被纳入第十届全国人民代表大会的立法规划以来，刑诉法的第二次修改经历了整整10年。这是一次颇具代表性的“开门立法”的实践。立法部门不下十次召开研讨会，广泛征求学者、律师、实务部门(法院、检察院、公安机关)的意见，并最终采纳了一部分意见。

　　这一次，由民间提交的修法建议稿一共四本，其中三本由学者完成，一本由律师完成。这也是我国律师首度以这种方式参与修法活动。在《中国经济周刊》采访过程中，四位学者代表和律师代表还原了历次修法讨论的过程。这当中，有面红耳赤的争吵，有消极的回避，有高层的调停，还有权衡利弊的妥协。

　　“分歧点很多。但分歧是很正常的，各个部门的需求、利益差别很大，任何一个国家立法都会存在这个问题。毕竟各方面的利益、关切都提出来了，争论、吵架本身就是好事。”全国律师协会刑事业务委员会主任、京都律师事务所合伙人田文昌对《中国经济周刊》说。

　　各方都谈不拢，怎么改？

　　今年82岁的中国政法大学前校长、诉讼法学研究院名誉主任陈光中对这段历史颇为熟悉。陈光中被称作“新中国刑诉法奠基人之一”，1996年刑诉法修正，全国人大常委会法制工作委员会(下称“全国人大法工委”)便是委托他来组织小组设计建议稿。

　　“2003年，十届全国人大将刑诉法修正纳入立法规划后，我记得召开了两三次座谈会。当时全国人大法工委分管刑法的副主任是安建，郎胜(现任全国人大法工委副主任)当时是刑法室主任。学者和立法部门的意见相近，但和实务部门、特别是公安部门的分歧很大。”陈光中对《中国经济周刊》回忆说，学者的着重点在于程序正义、保障人权。立法部门也希望改革力度能大一些，要修法，不能没有进步。但实务部门比较注重破案，注重证据的收集，涉及到他们的权力受约束，总是持反对态度。

　　“比如，禁止刑讯逼供、非法证据排除、沉默权，一旦提及，没有一个赞同，根本就谈不拢。”陈光中说，“甚至，安建最后都反问他们，你们认为哪些东西应该改，怎么改？”

　　由于各方意见“谈不拢”，再加上“上面没有有力的倾向性的支持”，这件事情就被暂时搁置了。

　　“我印象中，就是2006年开了一些讨论会。后来，拖一拖，很快就2007年了，十七大就要召开了。由于各方认识很不一致，条件很不成熟，法工委也觉得很为难，很难有什么进展，后来就主动向领导汇报，说不可能完成这个任务，建议搁置。”陈光中回忆说。

　　2008年做了个铺垫

　　2009年初，全国人大法工委正式开始着手刑诉法修改方案的研究起草工作。

　　“但这次重启修法并不是从2009年才开始，前面有个铺垫。”陈光中指出，重启修法有一个很好的契机——2008年的司法改革。十七大之后，由中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康任组长，成立中央司法体制改革领导小组。2008年，中央政法委下发《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，一场自上而下的司法改革启动。

　　“当时也找学者开了几次会，征求意见。在此基础上形成改革要点，一共是60点改革项目，虽然不全是关于刑诉法的，但其中相当一部分，最后要通过刑诉法的修法来解决。”陈光中说。

　　其中有一项“特别重要的成果”，就是“两个证据的规定”——《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

　　“非法证据排除”，即采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据。“这是之前的讨论中，对公安机关提都不能提的。”陈光中说。

　　有了2008年司法改革做铺垫，法院、检察院、公安机关的意见，和立法部门、学者、律师的意见，逐渐在趋同。“再加上佘祥林、躲猫猫、赵作海等案的发生，公安机关压力也很大。”陈光中说。

公民沉默权之争

　　一些在1996年修法中没能解决的问题，在这一次修法中得到体现。但这背后是无数次权利的权衡以及智慧的较量。

　　“不得强迫任何人证实自己有罪”被写进新法第五十条——这很容易让人们联想到曾激起舆论强烈反弹的审理过程中的刑讯逼供手段。

　　“这一条衔接的是《联合国公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三项，不得强迫任何人做不利于自己的供述，或证明自己有罪。鉴于我国已经签署该公约，而且宪法2004年也写入了‘保障人权’的原则，所以刑诉法应当体现这样一种精神。”中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东说。陈卫东是全程参与本次刑诉法修正的少数几位学者之一。

    对这一条，公安机关反对的意见比较大。“因为审讯破案仍然是传统的破案方式，‘撬开他的嘴巴’，因为犯罪嫌疑人最清楚自己干了什么，你要不开口，我就迫使你开口。”另一位参与本次修法的学者、中国社科院法学研究所研究员王敏远对《中国经济周刊》表示。

　　这确实是一个很不简单的进步。但几位专家纷纷表示，与此相关，还留下了一个遗憾——“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

　　“很明显，两者之间存在矛盾。现实中，很多因刑讯逼供而引发的冤案，正是基于嫌疑人、被告人有‘如实回答’的法律规定的义务。这一次，立法将‘不得强迫任何人证实自己有罪’写入新法，是一个重大突破，为不供述提供了法律依据，但是，绝不能因为嫌疑人、被告人不供述就加重处罚，应当实现坦白从宽、抗拒不从严。”田文昌说。

　　“不如实回答，从法律上，只是没有从轻从宽的情节而已，但不等于要从重，或者说他没罪判决他有罪。那‘如实回答’这个义务规定它干什么呢？除了在现实生活中，为某些侦查人员提供加大审讯力度的借口以外，还有什么意义吗？”王敏远说。

　　香港电影中常常出现这样的台词：“你可以保持沉默，但你所说的每一句话都将成为呈堂证供。”在大陆，很多法律界人士也在呼吁维护公民的“沉默权”。但这种呼吁在公安机关那里遇到了抵制。

　　一般认为，犯罪嫌疑人的配合是破案的一个重要途径，能够配合公安机关主动说明情况，会节省大量的人力物力，及时地破案。

　　据一位不愿具名的参与修法讨论的人士回忆，公安机关对“沉默权”的提法态度很明确：“沉默权，我们很赞同，但是现在条件还不成熟，我们的公安干警素质还没那么高。”“再说，他们就急了，常常为此争得面红耳赤。如果再揪住这个话题不放，他们干脆就派司局长，甚至处长来参会，摆明了不想跟你们玩了。”

　　“‘撬开他的嘴巴’，这种传统的破案方式没有改变，想要杜绝刑讯逼供，是非常困难的。法律对此要起到推动作用，但破案方式的转变、观念的转变，显然是比法律条文的修改更加艰巨的任务。”王敏远说。

　　田文昌说，“两种方式可以遏制刑讯逼供，一种是全程录音录像，一种是审讯时律师在场。‘律师在场’现在未能被写进刑诉法，录音录像写进去了，但到目前为止，在我经历的案件当中没有一次播放全程录音录像。”田文昌说，“更严重的是，对非法证据，律师提出异议、拿出证据后，法庭将这部分证据排除了，但是稍后，控方又拿出同样的证据，说这次不是非法获取的，更可笑的是法庭居然采纳了。”

“技术侦查”合法化不易

　　“技术侦查”首度公开曝光，并被纳入到刑诉法条款中，这使得侦查机关又拥有了一种合法的特殊侦查手段。

　　“这样的方法在我们过去破案中也一直有采用，但要将其写入法律条文是需要胆量和魄力的。”陈卫东告诉《中国经济周刊》。

　　2007年，全国人大法工委拿出一个三十五条的刑诉法修正案草案。这个草案中没有提到技术侦查、秘密侦查这些特别侦查措施的规定。陈卫东看到后就找到法工委，表示技术侦查现在已经成为警察侦查破案一个不可缺少的手段，而且一些特殊类型的案件，像毒品犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、危害国家安全犯罪案件，不靠技术手段是无法破案的，它已经成为全世界各个国家通用的手段，都有立法规定，为什么我们不规定？

    全国人大法工委答复的意见是，技术侦查，有其敏感性，建国初期毛泽东就说过一句话，秘密侦查不能用于党内，不能用于解决人民内部矛盾。建国多年来，我们对这种措施讳莫如深，只能做不能说，写入法律更不可想象，这次刑诉法修改这个问题已经注意到了，这是需要研究的时候，而不是立法的时候。

　　陈卫东又找到技术侦查的实施机关——公安部法制局。“当时公安部法制局局长是柯良栋同志，我说，‘柯局，技术侦查是为公安增添一种新的侦查手段，法制局为什么在这个问题上不说话？’他说，‘卫东老师，我跟你的观点一样，但是领导有顾虑。这样，你写文章，我给你报领导’。”

　　之后，陈卫东所写的《秘密侦查合法化之辩》全文刊发在2007年第13期《公安内参》上。

　　“有关领导看到后，决定将其纳入到刑诉法中来。”陈卫东回忆说，2011年七八月份，公安部技侦局领导和一些工作人员与他的团队一同前往上海、武汉、咸宁，进行技术侦查立法的调查。

　　“技术侦查是一个保密的工作，过去对外谁都不公开，我们之所以能够去，是公安部主管部长亲自批准同意的。我们到了下面，这些同志给我们观看整个技术侦查的措施、手段，我看了非常震惊，技术侦查威力无比。”陈卫东说，“通过立法，由政策技侦走向了法制技侦。在法律上明确规定了技侦案件的犯罪、技侦的手段、技侦的审批程序，以及技侦获取证据的效率，有助于我们今后把这样一种措施规制在可控的范围内，使它能够合法依法来解决。”

　　“保障人权”的遗憾

　　2011年11月18日，刑诉法修正大规模征求意见召开了最后一次会议。会议的规格也提高了，由全国人大法工委、全国人大法律委员会联合主办，全国人大法工委主任李适时主持。中央政法委一位副秘书长列席会议。

　　学者、律师都非常珍惜这次机会。会上，与会者面前就是草案，他们被要求立即发表意见。“我们抓紧看，看哪里没改，赶紧提。”陈光中回忆道，“我当时提了8条意见，现在很多都采纳了，但仍有遗憾。”

　　“比如，‘保障人权’条款，我从2003年就开始提，写文章、接受媒体采访、开会，每回必说。一些专家学者也支持我。我还找郎胜同志说，保障人权要写不进去，不太好交代。他当时就给了肯定的答复说，我们会考虑的。没想到，写到第二条里面去了。第一条是立法宗旨，第二条是任务，意义是不一样的，作用也是不一样的。任务包括很多项，尊重和保障人权成为其中的一项任务，降低了它本应享有的提纲挈领的重要地位，削弱了其核心价值。”陈光中告诉《中国经济周刊》。

　　立法部门的理由有两条：第一，刑诉法第一条中“保护人民”条款不能拿掉，这样“保障人权”就写不进去；第二，刑法还没有把“保障人权”写进立法宗旨。

　　陈光中认为，“保护人民”有理念上的准确问题。人民包括不了所有的国民，尤其犯罪分子很难被包括进去。至于刑法还没有把“保障人权”写进立法宗旨，先改刑诉法、再改刑法，这样的先例很多。

　　“漂亮的条款写上了，但能不能操作呢？此次修法，令人遗憾和忧虑的是，虽然在法律原则上提出了一些突破性的问题，但由于在具体条文中缺乏对这些原则的保障性条款，致使这些原则难以得到落实，甚至会流于形式。公权力过强，会导致司法审判公正性受到质疑。”田文昌说，“我国的法治建设虽然已经取得了一定成果，但仍处在起步阶段，我一直呼吁在这个阶段，要尽量减少司法的灵活性，因为当公权力本身还存在一些问题、弊病的时候，一旦给它一些缝隙，它就可能会生长、扩大。当整个社会法治体系、公民意识都很完善、严谨的时候，再逐步增加司法的灵活性。”

律师辩护风险能否降低？

　　在律师界就有一句话，律师以办理非诉讼案件为荣，以办理诉讼案件为耻，办理诉讼案件以办理民商事案件为荣，以办理刑事案件为耻。以至于很多人认为，你是没有本事，没有能力才办刑事案件。

　　今年两会期间，北京市检察院检察长牟平披露了一个数据，北京两万起刑事案件，只有500起案件有辩护人，辩护率为2.5%。

　　田文昌，被业界誉为“中国刑辩第一人”，但因其代理的一些贪官、奸商案件影响重大，也有“中国四大腐败帮凶律师之首”的称号。除了田文昌，另外三位都已经获罪。作为律师代表，他从辩护角度提了很多意见。

他最关注的是律师辩护的风险问题。田文昌从1996年就开始呼吁取消刑诉法第三十八条，即“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”

　　田文昌说，自1996年刑诉法第一次修改增设第三十八条以来，与之相对应而增设的刑法第三百零六条导致了律师执业环境的急剧恶化。全国范围内若干律师因刑法第三百零六条的规定在辩护活动过程中不断被抓，以至于近年来律师办理刑事案件的比率持续下降。

　　“从1996年以来，我们有统计的律师被抓就有200多人，没有统计的就更多了。”田文昌说，以北京律师为例，1990年，人均办理刑事案件2.64件，2000年人均0.78件。尽管没有最新的统计数据，但应当是继续下降的。

　　“这次，在我们的坚持下，先后做了两次比较大的修改，但是我们认为还是要彻底取消。”田文昌说，“法工委一位领导跟我说，第三十八条改了。一看改的内容我对他说，我只能感谢您一半儿。”

　　此次刑诉法修正解决了律师会见难、阅卷难、取证难问题，而且对追究律师责任也设置了两道防线：第一，要由律师承办案件侦察机关以外的侦察机关来办理，实行回避制度；第二，要及时通知他所在的律师事务所和律师协会。

　　田文昌表示，“从当事人委托律师开始，我们希望把委托权的范围扩大，从亲属扩大为亲友。现在流动人口这么多，联系亲属可能有困难，找同事、朋友代为委托可能更容易。会见权，现在除了三种犯罪(危害国家安全犯罪的案件、恐怖活动犯罪的案件和特别重大贿赂犯罪案件)，基本得以解决。但我还是建议将“重大贿赂犯罪案件”删除。在侦查中可以怀疑数额有几百万元，的确重大，但最后查明可能只有几万元。律师的调查权也难以得到保证，特别是向被害人一方证人调查，要经过检察机关和法院允许，这又对律师的调查权加了一个特殊的限制。”

　　技术侦查

　　是指以技术设备为载体所进行的秘密获取信息的手段，包括监听、监视、监控、秘搜、秘取、秘录、截取计算机信息、利用设备进行定位等等。它与秘密侦查(以人为载体所实施的秘密获取案件信息的侦查手段)统称为特殊侦查手段。

　　《中华人民共和国刑诉法》第二次修正第三十八条

　　将第三十八条改为第四十二条，修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

　　《中华人民共和国刑法》第三百零六条

　　在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

刑诉法大事记

　　上世纪50年代启动刑诉法起草

　　新中国考虑制定刑诉法，但“反右”开始后，该工作停止。

　　上世纪60年代再次启动

第二次启动很快再次停止。

　　1979年刑诉法制定

　　1979年，在全国人大常委会组织下，刑诉法起草工作第三次启动，并在当年顺利通过。

　　1993年第一次修正开始

　　1993年前后，一些学者呼吁修正刑诉法。全国人大法工委委托中国政法大学校长陈光中牵头，开始刑诉法修正建议稿的撰写，起草班子开始国内外调研。

　　1994年建议稿出炉

　　1995年征求意见并列入立法规划

　　诉讼法研究会在厦门开年会，听取学者、相关部门对于修法的意见。刑诉法修正被列入全国人大常委会的立法过程。再举行大规模的征求意见座谈会。

　　1996年刑诉法首次修正

　　1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，自1997年1月1日起施行。2003年

　　再修正纳入十届人大立法规划

　　民间关于再次修正刑诉法的呼声日益升高。2003年12月，刑诉法修正纳入十届全国人大立法规划，但由各方人士意见不一致、条件不成熟而被暂时搁置。

　　2009年初研究刑诉法再次修改

　　按照全国人大常委会的工作安排，全国人大法工委从2009年初开始着手刑诉法修改方案的起草工作。

　　2011年8月刑诉法修正草案初审

　　十一届全国人大常委会第二十二次会议对刑诉法修正案草案进行了初次审议。会后，将草案印发中央有关部门、各地和有关方面征求意见，中国人大网站全文公布草案向社会征求意见。

　　2011年10月修正草案征得7万民意

　　截至2011年9月31日，刑诉法修正案草案征集到78000条建议。

　　2011年12月修正草案二审

　　十一届全国人大常委会第二十四次会议对刑事诉讼法修正案草案进行了再次审议。会议决定将修正案草案提请十一届全国人大五次会议审议。

　　2012年3月修正草案通过

　　3月14日，十一届全国人大五次会议表决通过关于修改刑事诉讼法的决定，自2013年1月1日起实施。

陈光中：步子再大点，会修改得更好

　　中国政法大学前校长、诉讼法学研究院名誉主任　陈光中 口述

　　《中国经济周刊》记者　姚冬琴　采访整理

　　1993年在法大建班子

对我来说，立法人生最关键时刻是从1993年开始。就在这一年，全国人大法工委委托我成立一个班子，起草刑诉法修改建议意见，供他们做参考。

　　为什么找我？当时，我是中国政法大学校长、中国法学会诉讼法研究会会长。我们开完年会之后，向中国法学会写要报。我和我的学生王洪祥(现任最高人民检察院司法改革办公室主任)联合写了一篇文章，把修改诉讼法的意见反映上去了。

　　这份要报当时被时任全国人大常委会分管立法的副委员长王汉斌看到了。他赞赏、支持我们要修改刑诉法的想法，至于如何修改，他也比较赞同我的看法。他作了批示。全国人大法工委就主动跟我联络。

　　在全国人大法工委给我的书面委托中明确写道：不要找各学校集合在一起，观点不一致，领导不集中，就在中国政法大学来做这件事。我记得，当时我们学校几乎所有搞刑诉的教授、老师都参加了。

　　1993年10月，这个班子开始工作，一方面调查国内的情况，另一方面赶快组织一个小组到国外大陆法系的国家进行调查。我任这个考察小组的组长，时任全国人大法工委刑法室主任的李辅成任副组长。我们重点到法国、德国、意大利这三个国家走了一圈。回来后就开始逐条研究。

　　1996年的进步

　　1994年7月，建议稿出来了，我们向法工委汇报。法工委听了我们一天的汇报，之后又参考实务部门的意见，综合法工委自己的意见，拟出了刑诉法修正案草稿。后来，我们统计，在1996年那次修正中，我们的建议稿约有65%的内容被采纳。修正案草稿出来后，经过了数次修改。

　　1995年，诉讼法研究会在厦门开年会，也邀请法工委有关同志参加，听取学者对于修法的意见。时任法工委主任的顾昂然亲自带队，法工委刑法室的同志几乎全部都参加了。他们把修正案草稿拿到年会上，发给年会代表。于是，年会就变成征求意见会了。那次年会，高校同研究单位的学者多一些，但也有来自实务部门的同志，“法检公”都有。

　　最后，刑诉法修正被列入全国人大常委会的立法程序，立法部门又召开了一个大型的、上百人参加的座谈会。“法检公”、安全部、司法部、律师、学者都参加了。一些地方立法委员会也派人参加了，如时任江西省高级人民法院副院长、现任最高人民法院副院长的沈德咏。那次座谈会是分四个大组，学者同实务部门混合编组，谈了两三天。最后半天是开大会，各小组派出代表发言。大会发言的时候，王汉斌亲自参加。

　　座谈会后，王汉斌叫秘书把我带到会客室。他问我还有什么想法，我指出了草案里还没解决的两个问题：一个是“疑罪从无”，不能证明被告人有罪应当作无罪处理。这个在当时实行虽然有困难，但是国际通行的，应当写进去；二是法庭审判应设“简易程序”，正规程序和简易程序配合，以节省人力物力。后来这两个问题，在1996年的修正案里都重新规定了。

　　座谈会之后，就是高层研究、商量、协调的时间。一个比较大的争论涉及到收容审查的取消。收容审查是一种行政性强制手段，对强制措施程序化冲击很厉害。当时，收容审查是个大口袋，人搞进来，抓到证据就逮捕，抓不到证据就放人。我们主张收容审查的取消，法工委也同意，但对公安机关的工作要花很大力气。最后，在1996年那次修法中，收容审查制度被取消了。

“三个倒退”挽回了一个

　　1996年3月17日，刑诉法首次修正高票通过。国内国外没有太明显的杂音，但有实务部门觉得，思想太解放了，步子太快了。比如传唤、拘传持续的时间不得超过12小时。他们始终觉得12小时脱离实际，其实是符合国际通则的。今年的修法，就又增加了一条，“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时”。

　　此次刑诉法大修，是在准备了一段时间之后，全国人大法工委初步设计了条文，先征求实务部门的意见，然后又找学者座谈。从2011年春节前开始，紧锣密鼓座谈了三次。实务部门和学者在一起座谈，每次参加的有二三十人。五月又开了一次会。我的感觉是，座谈会上虽然也有分歧，但共识点扩大了。8月常委会一审后，11月18日又开了一次。这样我前后参加了五次座谈会。

　　3月8日上午，第十一届全国人大第五次会议举行第二次全会，听取《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案>(草案)的说明》。我在会后接受记者采访肯定进步的同时，发表了三个意见：

第一，证人是否出庭，法院说了算。修改前的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”有“或者”二字，我觉得很好。但最终稿删掉了“或者”，便发生了明显倾向于司法机关的变化，人民法院认为有必要的，证人才出庭作证。无论法院决定证人出庭与否，都将是合法的。这就容易导致有的地方司法机关选择性传唤或者不传唤证人出庭。

　　第二，是这次修法中我最不满意的一点。关于法院一审和二审的宣判时限，新增加了一句，“因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”特殊情况，什么情况？没说。批准，什么时候批准？一年、三年、五年，只要批准，都是合法的。据说，个别情况，比如涉及到外交，不好审理，就先放一放。但是现在的修正案没有规定案件类型，是很模糊的。

　　第三，草案中规定，“最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人”。“可以”讯问被告人应改为“应当”讯问被告人。

　　第三个建议最终被采纳。我提的这“三个倒退”算是解决了1/3吧。

　　期望司法解释弥补漏洞

　　综合来看，我始终认为，这次修法取得了巨大的进步，修改了超过一半条文，比我们预期的改革力度要大，有不少亮点、出彩的部分，特别是法律援助这一块。但我仍有遗憾，如果思想再解放一点，步子再大一点，改革的力度再加强一点，可能修改得更好。

　　我个人的观点也被立法部门采纳了不少。从我个人来说，过了80岁，说心里话，参与修法也就这一次了。16年改一次，我赶不上下一次了。这一次，我尽我最大努力，凡是我认为要做到的，我都一定要做到。会上发言、会下复议、发表文章、记者采访、网上发表，我都说。我要争取弥补，能弥补一点算一点。

　　比如，证人出庭作证的问题，如果不作解释，原来我们希望解决证人出庭难的期望，有可能化为泡影。现在我们证人出庭作证率，全国平均数不到1%，我很着急。

　　今后的当务之急，我认为是联合或者分头搞司法解释，把修法的精神正确地贯彻下去，把某些漏洞弥补起来，即使不是漏洞，也要给它细化，更好地执行下去。

如果刑诉法再修订，该如何改？

　　“审讯”条款仍需改进

　　刑诉法修正案草案规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”。“非法证据排除”制度，也切断了刑讯逼供的原动力，使得讯问人员意识到，刑讯逼供不但无法获得任何利益，相反还可能因此触犯法律，受到法律的追究。但规定至此，就算完整了吗？

　　王敏远：审讯时律师应在场

除了预防性措施，还有事后的处置措施，如果发生刑讯逼供，法院要启动相应程序来审查，对审讯的合法性进行审查。对于刑讯逼供，本次修正也有不完整与欠缺。比如，一直呼吁的“审讯时律师在场权”没能得到解决。审讯时，律师在场，相对而言会是一个比较彻底的、程序上的遏制方法。

　　田文昌：审讯应当全程录音录像

　　到目前为止在我经历的案件当中没有一次播放全程录音录像。第一种情况，办案机关说没录，律师没办法。第二种情况，说录了，就是不播放，律师也没有办法。第三种情况，更可怕，是断章取义截取录音录像的一部分，比如已经将犯罪嫌疑人制服、让他背的内容。这种打擦边球、钻空子的做法不仅没有任何意义，而且还有副作用。

　　为什么“辩护率低”？

　　此次刑诉法修正解决了律师会见难、阅卷难、取证难问题，对追究律师责任也设置了两道防线：要由律师承办案件的侦查机关以外的侦查机关来办理，实行回避制度；要及时通知他所在的律师事务所和律师协会。但刑诉律师的“地位”仍待改进。

　　陈卫东：刑诉律师为什么“地位低”

　　辩护率低，说明追究刑事责任的人绝大多数没有获得律师帮助。

　　第一，律师从事刑事辩护工作困难重重，处处受阻，会见难、阅卷难、取证难。

　　第二，风险大，很多辩护律师自己最终成为被辩护的对象，成为被告人，被追究刑事责任。

　　第三，作用小，律师的辩护意见，司法机关经常不予理睬，通常在判决书中也不对辩护意见进行分析。这使得律师觉得自己工作得不到承认。

　　第四，经济利益，有关部门严格限制律师辩护收费的标准，一起刑事案件只能收几万元，而经济案件很多能收几十万元、上百万元的代理费，是与涉案金额挂钩的。

　　“证人出庭”还应再改

　　调查显示，证人出庭率全国平均不到1%。此次刑诉法修正后草案规定，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”最终公布的刑诉法修正案，删掉了“或者”二字。在众多学者律师眼中，这是“退步”。

　　田文昌：关键证人不出庭，其证言不能做定案依据

　　在证人不出庭的情况下，法庭质证就是一个形式，几十年来对纸张质证，对若干本卷宗里的证人证言来质证，只能是控辩双方在咬文嚼字。这个问题非常突出。这次刑诉法修正案有了一些进步，但是没有根本解决问题。

　　有时不是证人不愿意出庭，而是检察院、法院不想让他出庭。主要是怕出现意外，比如证人取得证言的过程有问题、有瑕疵，一旦出庭，会经受不起质证。都不敢让证人出庭接受质证，就敢给犯罪嫌疑人定罪，这就是最大的问题。其实一句话就解决问题了，关键证人不出庭，他的证言不能做定案依据。我们一直在呼吁，但至今未得到解决。