新刑诉法对律师有四个“利好”

——在尚权新刑诉法座谈会上的发言

检察理论研究所研究员、副所长 谢鹏程

新的《刑事诉讼法》已经通过了，不管它是不是满足了我们的修改愿望，我认为现在我们唯一正确的选择就是理解它，执行它，维护它。作为学者，我当然希望修改后的《刑诉法》更加公正、更加文明、更加民主、更加进步，但是，从当前严峻的维稳形势看，我认为不能对它寄望过高。作为法律人，应该充分评价它的进步性，把它用好用足。

刑事诉讼法修改的四个着力点

我认为，这次刑事诉讼法的修改有四个着力点：

第一个着力点是保障公共安全，有效控制犯罪。在侦查制度、强制措施等方面做了很大的改动。譬如说监视居住作为一种强制措施，它的力度可以说大大提升了，还采用了技术侦查、秘密侦查，从而使由此获得证据合法化了。还在多项程序中，对危害国家安全、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪、黑社会犯罪嫌疑人的诉讼权利做了很多限制。他们的权利比其他犯罪嫌疑人的权利要少得多。这是这次修改一个很明显的特点，反映了国家应对当前严峻的犯罪形势的态度、策略和决心。我大致统计了一下，修改后的《刑诉法》，加强控制犯罪方面的措施一共有35项，这里就不具体说了。

第二个着力点是发挥刑事司法功能，化解社会矛盾。譬如说刑事和解方面的规定，对对因民间纠纷引起，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪、除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，只要真诚悔罪和被害人自愿，都可以进行刑事和解。这样就把刑事和解的范围就放得比较宽了。

第三个着力点是维护司法公正，减少冤假错案和量刑不公。这方面的措施我统计了一下，大概有28项。其中，最重要的有两项，一是吸收了两个证据规定的一些内容，从法律上确立了非法证据排除制度。二是把量刑程序纳入庭审程序，这个规定确认了有关量刑程序改革，增强了量刑的透明度，增计了量刑辩论程序，给我们律师提供了一个新的平台。

第四个着力点是保障人权，提升刑事司法的水平。这是大家特别关心的方面。这次修改内容中，有24项措施是保障和加强保障人权的。虽然不能说全面取得了进展，但可以说多方面取得了进展。从这方面看，这次修改是不负重望的。

刑事诉讼法修改的两个特点

除了上述四个着力点，我觉得这次修改还有两个特点：

第一个特点是控制犯罪、司法公正、保障人权这三项价值在一个新的或者更高的水平上达到了相对平衡。从司法机关的角度，可能对控制犯罪的要求多一点；从老百姓的角度，可能对司法公正的要求多一点；对于律师和当事人来说，可能对人权保障的要求多一点。修改后的《刑诉法》在很大程度上满足了这三方面的要求。

第二个特点是走出了零和游戏的思维束缚。以前很多学者和官员认为，要增强司法机关特别是侦查机关的权利，就要侵犯当事人或者犯罪嫌疑人、被告人的人权，反之亦然，人权保障与控制犯罪这两个方面是此消彼涨的。在1996年修改刑诉法的时候，大家反映比较强烈的，或者司法界反映比较强烈的，就是有些保障人权的条款在侦查工作、检察工作和审判工作中难以落实。实际上，这反映的是在增加保障人权的法律措施时，控制犯罪的法律措施没有相应地增加，两个方面失去了平衡。这次不同，这次保障人权的法律措施和控制犯罪的法律措施都增加了。这是又一个很重要的特点。

对律师的四个“利好”

到律师事务所来开会，当然要谈谈这次刑诉法的修改对律师的利好和利空。哪些方面有利于律师发挥作用，哪些方面不利于律师发挥作用，这也是我们律师比较关心和必须搞清楚的问题。我认为，以下四个方面的修改有利于律师发挥作用：

第一个是量刑程序的建立，把量刑程序纳入审判程序了。这样，律师在量刑方面就有用武之地了，律师就可以在法庭上发表量刑方面的意见了，而且是一个律师在法庭上出彩的环节。如果做好了，当事人满意，社会效果也好。

    第二个是非法证据排除程序的建立，把刑事司法公正的基石透露出来了。这是特别重要的程序，因为这关系到罪与非罪、此罪与彼罪的区分，是司法公正的内核，这是律师的主战场。从实体本位向程序与实体并重过渡，是世界司法进步的趋势。中国之所以有那么一些冤假错案，就是因为没有排除非法证据。所以这个修改是很重要的，它不仅可以减少冤假错案，还能让律师的作用、地位与尊严得到很大的提升。

    第三个是刑事和解程序的扩展，会让适用刑事和解案件的数量增加不少。现在刑事案件这么多，如果天天都去做刑事辩护，耗费的司法资源那就太多了。大量的案子，还是应该用刑事和解的方式解决。在刑事和解中，律师的沟通协调作用很重要，大有可为。

    第四个是简易程序的修改，让适用简易程序的案件范围扩大了不少。将来，基层法院受理的刑事案件大部分可以使用简易程序了。这个扩大，我是把它列入加强惩治犯罪，提高诉讼效率的层面来考虑的。实际上，这意味着当事人权利受侵犯的可能性加大。这种可能性越大，律师发挥作用的空间越大。

从不利于律师发挥作用的方面来看，主要是侦查措施和强制措施方面的修改给律师的作用设置了不少限制。譬如，涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的，可以适用指定居所监视居住等强制措施；在侦查措施中增设了技术侦查和秘密侦查等，这些措施意在加强犯罪控制，在一定程度上对律师的介入有排斥性。虽然这次修改确立了律师在侦查阶段的辩护人地位，但是律师在侦查阶段发挥辩护作用还是有限的，需要谨慎，要严格依法办事，否则，可能有较大的职业风险。

最后，关于指定居所监视居住问题，有些人担心这个规定会被滥用，甚至会发生永远失踪。我没有那么悲观，这个规定确实存在一定的违法风险，但是，一方面这次修改降低了这种风险而不是扩大了这种风险，是进步而不是倒退；另一方面，对于特定刑事案件来说，这是必要的、不得已的选择。从现在的法治状况来看，这种风险发生的概率不是很高。只有在即将或者正在发生重大的政治动乱的时候，这个规定被被滥用的可能性很大。真正那个时候，谁也难以自保，出问题的也不止这一项程序了。一般情况下，因为指定居所监视居住措施里面有一项审批程序——指定居所监视居住的适用，要经过上一级检察院或者公安机关的批准，还有一项法律监督程序--指定居所监视居住的执行要受人民检察院的法律监督。只要不出现大乱子，这个规定的危险性就没有一些人说的那么大、那么可怕。