【关键词】集资诈骗罪  非法吸收公众存款罪 民间借贷

       引言

       2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。至此，备受舆论关注的吴英案终于尘埃落定，但关于该案的定性至今仍存在争论，部分学者对法院的判决观点并不信服。法律界对吴英案的争议主要集中在：吴英是否构成犯罪？如果构成犯罪，到底是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？那么，浙江高院的终审判决是否意味着已对上述问题作出正确解答？从吴英案中能否总结出一些关于集资诈骗罪的认定方法？

       一、关于吴英案定性的观点分歧

       法院判决书对吴英案定性为集资诈骗罪，其理由为：1、吴英在已负巨额债务条件下，其后又不考虑自身偿还能力大量高息集资，对巨额集资款又无账目、记录，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍；案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力，故据此认定吴英的行为具有非法占有的目的。2、吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司、一次性大批购入房产、买断东义路广告位集中推出本色宣传广告、将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富、在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红等方式，虚构事实、隐瞒真相，用向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。3、吴英除了本人出面向社会公众筹资，还委托部分不明真相的人向社会公众集资，虽然直接受害人仅为11人，但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，大量的是普通群众，且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来，吴英显属向不特定的社会公众非法集资，有公众性。因此，法院认为吴英非法集资行为符合集资诈骗罪的构成要件，故认定为集资诈骗罪。

       学界对吴英案的定性有着不同观点，有学者[1]认为该案不符合集资诈骗罪的构成要件，其理由如下：第一，吴英的集资行为不能成立“以非法占有为目的”。1、吴英并非“明知没有归还能力而大量骗取资金”，她虽然采取高利率方式融资，但这种融资模式不等于其 “明知没有归还能力而大量骗取资金”，因款项不能归还而认定其构成“以非法占有为目的”，属于客观归罪。2、吴英也并非“肆意挥霍骗取资金”，她本意或在“精心投资”，而不是“随意”给付，例如，法院认为吴英为本人配置购价375 万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的。同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。第二，吴英的集资行为没有使用诈骗方法。1、吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金提供方是主动直接追求高回报率，而不是吴英通过高息来引诱这些资金，换言之，这些资金提供方本来就以高息为条件才会给予，因此，高息是资金的供求双方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方法。2、注册多家公司，也不能等同于欺诈。因为注册公司本身是一个事实，换言之，吴英没有虚构事实。据此，欺诈并不存在。3、用非法集资款购置房产、投资、捐款，本身并不构成欺诈，只要事实本身存在，就不能构成欺诈，同样也不能构成“虚假宣传”。只有依赖于不存在的事实，或者虚构事实，才能构成虚假宣传。而且，即使进行了这些虚假宣传，只要投资者并不依赖于这些信息作为投资的决策，就仍然不能构成欺诈。第三，吴英的集资行为也不属于非法集资。非法集资的对象是社会公众，通常是以设定统一条件的方式向不特定的对象募集资金，而吴英直接集资的对象全部只涉及11人，且并非以统一条件获取资金，而是通过一一接触或是中间人介绍的方式融资，且资金提供方多是高利贷经营者，有7人被法院认定构成非法吸收公众存款罪。故综上，吴英集资行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，不应构成集资诈骗罪。

       至于是否构成非法吸收公众存款罪，有学者[2]也持否认观点，认为：吴英集资行为是正常的民间借贷，其借款的目的是为了进行生产经营，而非直接作为资本运作盈利，并且资金来源也不是公众存款，而是高利贷经营者的借款，故不构成非法吸收公众存款罪。

       以上观点，孰是孰非？在评判上述观点之前，必须首先厘清集资诈骗罪与民间借贷行为、非法吸收公众存款罪的界限。

       三、集资诈骗罪与民间借贷行为、非法吸收公众存款罪的界限

      （一）集资诈骗罪与民间借贷行为的区别

       所谓集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资数额较大的行为。而民间借贷行为是一种融资方式，它与集资诈骗罪中的非法集资行为存在着明显区别，主要表现为以下几个方面：

       1、行为的性质不同。正常的民间借贷行为是沟通生产经营资金需求方和闲散资金拥有方的桥梁，有利于促进农村经济发展和支持中小企业的生产经营，补充和维护了社会经济的积极发展，是应当受到正确引导和法律保护的；而非法集资行为往往超越了合理可控的限度，甚至筹资不以生产经营为目的，而是用于个人挥霍，严重扰乱了社会秩序，冲击正常的金融体系，造成重大经济损失，破坏金融秩序的稳定，因而不仅不受法律保护，还应受到法律制裁。

       2、借贷的目的不同。民间借贷主要是出于生活需要伙食生产经营上的需求而进行的短期借贷行为；而非法集资是以违反法律法规的形式，大多以高额利润为诱饵，通过不断募集资金用于偿还前期本息而进行的一种资本的运作，缺乏实际的资本运营利润的支撑。

       3、借款的针对对象不同。民间借贷主要以“一对一”的借款模式为主，行为指向特定的对象。即使存在同一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的。且贷款人与借款人之间一般具有比较稳定或密切的社会关系，彼此的任职成苏和信任度相对较高。而非法集资的集资对象是社会公众，指向的是不特定的多数人。行为人或者面向社会不特定对象发放吸收存款的公告，或通过中间人等其他方式使社会不特定对象知道其吸收存款的消息。因为涉及人数众多，而信息又不对等，一旦资金链发生断裂，造成的社会恐慌是巨大的。

       （二）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别

       根据国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。它们可以视为广义上的非法集资活动，同属于中国人民银行应予取缔的非法金融业务活动。把这些违法金融业务活动上升为刑法上的犯罪，它们在犯罪构成上同样保持原有的“非法集资”属性，只不过在犯罪目的和主观方面、犯罪客体和客观方面还有以下区别。

       首先，集资诈骗罪的成立以当事人具有非法占有的目的为前提，这是集资诈骗罪作为特殊诈骗犯罪的基本犯意要求，也是区别于非法吸收公众存款罪的关键所在。在犯罪主观方面，非法占有的目的体现为集资诈骗犯罪的直接故意，而在非法吸收公众存款罪中，只要在吸收存款行为时没有非法占有该存款的直接故意，即便最终由于当事人经营不当、损失惨重而无法归还所有出资人的本金，也不能视为集资诈骗罪。当然这种非法占有的目的及其反应的直接故意都只是行为人的主观心态，不能直接把握和判断，因此我们必须通过行为人的外在行为是否采用了诱骗出资人的诈骗手法来推定他的主观故意，除非被告人可以作出合理的辩解。[3]一项吸收公众存款的非法集资活动如果又具备了《解释》第四条所述几种行为的表现之一的，一般就可以认定其主观故意和客观诈骗行为，从而确定为集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。

       其次，两罪侵害的客体不同。有学者认为集资诈骗罪侵害的是公私财产利益和国家金融管理秩序，即复杂客体；而非法吸收公众存款罪往往侵害的只是国家金融信贷管理秩序这一简单客体。[4]但是在司法实践中其实大量非法吸收公众存款的案件也实际造成了公众存款者的严重经济损失。非法集资者要么是根本不具有金融业务能力的单位或个人，要么是打着金融机构名义从事违规违法操作的内部人，他们没有分析和降低风险、有效运作资金的足够能力和激励，往往将大量集资款项投放于风险更加不确定的经营项目中，再加上要承受比一般银行存款利息更高的回报责任，十之有九是在发生了财产利益损失之后才发案处理的。因此笔者认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，都侵害了复杂客体。所不同的是，集资诈骗罪侵害的“金融管理秩序”应该比非法吸收公众存款罪侵害的“金融信贷秩序”的范围要更广一些。所谓存款，包括变相存款，是指中国人民银行批准的，由商业银行操作的，面向社会公众还本付息的债权债务发生经过。但是除了“存贷关系”之外，还有很多其他的集资方法，例如发行股票、公司企业债券的；发行其他受益权证、认股权证的；签订联销、联营、合作开发等经济投资合同的；甚至以传销、发行彩票、民间“抬会”等五花八门的形式。无论是那一种集资方法，只要是非法的，采用了诈骗手段的，而且能够证明具有非法占有目的，并达到数额要求的，都可以构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款只能调整非法信贷集资活动，在范围上要窄得多。

       通过对集资诈骗罪与民间借贷行为、非法吸收公众存款罪的比较，笔者赞同法院判决的观点，认为吴英集资行为应当构成集资诈骗罪，具体分析如下文。

       四、对吴英集资行为构成集资诈骗罪的分析

       根据我国1997年《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是适用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。其中，第四个要件是根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。争议的焦点是其余三个要件。 笔者认为，吴英案符合集资诈骗罪的犯罪构成，应成立集资诈骗罪。

       （一）对“非法占有故意”时点的认定应确定在集资之初

       最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条之规定，行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

       2010年12月13日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条对“以非法占有为目的”进行了界定，即使用诈骗方法非法集资，具有八种情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”。[5]从《解释》的八种情形来看，任何一种情形都可以归类到非法占有故意就在于集资之初。一是集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。从嫌疑人获取集资款之后的行为，可以推定嫌疑人集资的目的不在于生产经营，对集资款将来不能归还的结果也是可以预见并且放任形成，故可以推定集资之初即具有非法占有的故意。二是肆意挥霍骗取资金的。嫌疑人获取财产就没有返还的意愿，将集资款肆意挥霍，这一种故意显然在集资之前就已经产生，当然可以进行推定。三是携带集资款逃匿的。这一推定是由于嫌疑人获取资金后逃跑。我们看到,首先获取资金是非法的，是因为集资的本身就是非法的，构成集资诈骗罪的一个前提就是有非法集资的行为；在集资之后逃跑是将集资款占有的延续。故这一推定的时点也可以确定在集资之初。四是将集资款用于违法犯罪活动的。将集资款用于非法活动是基于嫌疑人使用集资款进行违法活动，使得集资款变成犯罪款项，一旦案发，集资款必然被国家没收，无法返还当是行为人意料之中的事情。那么在集资之初，嫌疑人就明知集资款无法归还的情形，故确定集资之初有着现实依据。五是抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的。抽逃、隐匿这些情形均发生在集资之后，集资是手段，而集资后这些行为是将集资款进行处置的一种方式，故推定为非法占有，然而时点的确立却可以在集资之初，因为在集资之初就已经有了非法占有的故意。六是隐匿、销毁账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的。嫌疑人为了非法占有这些集资款使用了一些非正常手段，显然可以将时点确立在集资之初，因为集资是手段、隐匿、销毁账目或搞假破产、假倒闭也是一种手段，非法占有是目的，故这一情形也可以推定到集资之初确立嫌疑人非法占有的故意。七是拒不交代资金去向，逃避返还资金的。嫌疑人获取了集资款后拒绝说明资金去向，说明其具有阻碍他人查询、获知资金下落的意图，也同时说明其具有非法占有这些集资款的故意，故这一情形也能将时点推定到集资之初。八是其他可以认定非法占有目的的情形。这项兜底条款将立法者没有想到的情形确立以昭示法网恢恢疏而不漏。

       从集资诈骗案件特点来看，非法占有的故意时点也应确定在集资之初。集资诈骗案件的处置分成两类处置，一是对于嫌疑人的定罪量刑；二是对于集资户的清偿，两者相辅相成。刑事的判决成为清偿的依据。近年来，相关集资诈骗案件的起诉书、判决书后面附注项中均将集资户的明细注明，这是为以后的清偿打下坚实的基础，刑事部分处置完毕后，相关部门就是以此为依据将追缴的赃款进行清偿。同时，广大集资户一目了然，对于自己的受偿数额、其他人的清偿数额、政法机关办案的原则均有一个明确的了解，一旦有异议、一旦对其他人的受偿有不同的看法，均可以在起诉前、判决前进行申诉，对于案件情况有一个评判。从上面分析来看，显然有这么几个好处：一是时点的确立在集资之初能够消除社会的对立面，能够将所有的集资户都统筹到案件中来，将集资户归拢到一盘棋上面来。否则集资户来询问，为什么自己的集资款不是被欺骗？办案机关将无法回答。二是时点确立在集资之初具备了将相关赃款赃物追回的条件。如在丽水杜益敏集资诈骗案件中，由于时点确定在集资之初，便可将杜益敏集资诈骗案件中房产抵押物追回。法院判决理由是被告人杜益敏虚构事实隐瞒真相，以高息为诱饵，向卢某借款时用房产作为抵押，但该房产系前期集资款购买，该笔借款应属于整个案件中集资的一部分，性质与其他非法集资无异，故不予采信。众多集资户也强烈认为杜益敏抵押给卢某的房屋是无效的。最终案件的判决得到社会的接受。

       吴英集资诈骗案中，正是由于吴英“将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍”、“案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力”，符合《解释》第四条中的第一种和第二种情形，可以认定为吴英在集资之初即以具备非法占有目的。而学者认为吴英没有“非法占有故意”的观点，主要是由于对“非法占有故意”的形成时点把握不当。对吴英案中非法占有故意时点的判断，确实较为困难。因为每一个时间段里面都有大量的金钱被吴英所吸收,由于其基本采用后借还前借的方式,从表面来看,似乎是没有造成前个时间段的集资户的损失,但是,一旦资金链的断裂,最后时间段集资户将面临灭顶之灾,损失也要由这一部分集资户承担。因此，将时点确定在集资之初符合集资诈骗案件的特性，便于全案看待非法占有的过程。

       （二）对诈骗手段的认定应基于是否利用信息不对称的优势

       参照最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条之规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。从本质来看，所谓诈骗方法，实际上就是行为人利用信息不对称的优势骗取他人财物的方式。

       那么吴英集资诈骗案中，吴英是否采用诈骗手段骗取集资款？部分学者观点认为，吴英并非利用虚构集资用途、高回报率作为诱饵骗取集资款，而是因为资金的提供方本身就是以高息为条件才给予，因此高息是资金供求方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设定的诈骗方法；此外，吴英设立公司、购置房产、捐款是事实，并非虚构；故吴英并未使用诈骗方法骗取集资款。[6]对此，笔者不敢苟同。这种观点实际上是将诈骗行为割裂来看，忽视了资金提供方提供资金的前提背景。简单来说，资金提供者会向一个毫无还款能力的人提供资金吗？作为一个理性人，在缔约前多少会考察一下缔约方的履行能力。而吴英正是通过“短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册向社会公众虚假宣传；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富；在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红”等方式，给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，利用信息不对称的优势欺骗资金提供者作出错误决策，提供资金供其适用，故可以认定吴英以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。

       （三）对非法集资的认定应包含以间接故意的方式吸收公众存款

       1996年12月16日，最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条里规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。

       1999年1月27日，中国人民银行颁布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物或其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门批准；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息；（三）向社会不特定对象即社会公众募集资金；（四）以合法形式掩盖非法集资的性质。

       2010年12月13日，最高人民法院为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，科学、准确地定位非法集资，更好地适应政策法律调整以及对新型非法集资活动的打击需要，公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中第一条对非法集资概念的特征条件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，即：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

       有学者认为，吴英集资诈骗案不符合“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的特征，故不能认为构成非法集资。其理由是，吴英仅向11人借款，至于这11人有无向社会公众借款，有无造成公司财产损失，则是另一层面的法律问题，与吴英行为没有直接因果关系。[7]笔者对此不能认同。非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。吴英虽只向11人借款，但对11人向社会公众集资的行为是明知而放任的，尤其是其中仅林卫平放贷给吴英共计4.6亿元，而林卫平本身就是义乌有名的资金掮客，吴英对他向社会公众吸收资金行为不加阻止，故可以认定为向社会不特定对象吸收资金。

       （四）关于犯罪数额的规定

       参照最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定：个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。

       《解释》第五条对集资诈骗罪的数额做了界定：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

       集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。吴英非法集资77339.5万元，至案发前有384265万元未能归还，显然符合“数额特别巨大”要件。

       结论

       总而言之，吴英非法集资行为符合集资诈骗罪关于非法占有为目的、使用诈骗方法、非法集资、数额较大的四大特征，构成集资诈骗罪。法院定罪恰当，对今后审理此类案件也具有借鉴意义。从吴英案的定性之争，可以总结出一些关于集资诈骗罪的认定方法：对“非法占有故意”时点的认定应确定在集资之初,对诈骗手段的认定应基于是否利用信息不对称的优势,对非法集资的认定应包含以间接故意的方式吸收公众存款。

       【参考文献】

       [1]参见钟瑞庆著：“集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实”，载于《法治研究》2011年第9期第9页至15页。

       [2]参见王建勋著：“法治原则下的‘吴英案’”，载于《理论视野》第2012年第4期第34页至35页。

       [3]陈兴良著：“论金融诈骗罪主观目的的认定”，载《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版， 第618－619页。

       [4]陈兴良主编：《罪名指南》（上册），中国人民大学出版社2007年版，第446页

       [5] 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

      [6] 钟瑞庆著：“集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实”，载《法治研究》2011年第9期，第12页。

      [7] 薛进展著：“从吴英诈骗案看刑法保护的平衡性”，载《法学》2012年第3期，第14页。