发布时间：2012-05-04 00:14　浏览次数：12363　

试论交叉询问艺术

——兼谈刑辩律师的基本功

许 兰 亭   

证据是刑事诉讼的核心和灵魂，所有的证据必须经过法庭质证，才能作为定案的根据。交叉询问就是对证据进行质证的最基本、最有效的方法。

可以说，交叉询问是刑辩律师在新的控辩式庭审方式下必须掌握的基本功，是衡量刑辩律师的辩护艺术和辩护技巧的重要指标，有鉴于此，本文将就交叉询问艺术作些初步探讨，以使更多的刑辩律师能够了解、掌握并熟练运用之，从而提高刑辩质量。

一、概述

新刑诉法对庭审方式作了重大变革，摒弃了以往纠问主义（或职权主义）色彩浓厚的庭审方式而吸收了许多当事人主义对抗制的因素，如庭前审查由实质化向形式化的转化，法官采中立立场，由控辩双方举证、质证等，如刑诉法第155、156、157条的规定，《解释》 第130至 170条的有关规定。

新的控辩式庭审方式既然强调控辩双方的举证、质证，则如何举证质证就成了该庭审方式的核心内容。换言之；控辩双方能否真正被调动起来，积极地举证质证，一定程度上决定着新的庭审方式的运作成败。而交叉询问无疑是此种庭审方式中举证质证的最重要的机理和制度。

交叉询问是英美当事人主义国家（包括兼具职权主义与当事人主义的国家）最有特色的制度之一，甚至可以说，当事人主义国家（包括混合式）证据调查的方式用一句话来概括就是交叉询问。修改后的刑诉法及有关司法解释关于庭审的有关规定，确立了一些规则，包含了一些交叉询问的味道。但由于我国无论是理论研究、立法还是实践操作，对此均显生疏，很多实践部门的同志对此不知为何物，即便知道，庭审中亦很难贯彻，再加上其他种种原因，庭审中实行交叉询问制度似乎成了一种可望而不可及的奢侈品。

“交叉询问”一词经常被学者们从两个不同的角度同时使用着：一是指英美法系对抗制庭审模式中由当事人双方主导的，包括主询问 （examination-in-chief，又被称为直接询问：direct examination）、反询问 （cross examination）、再询问（re-examination或再主询问：re-direct ex- amination）、再反询问（re-cross examination）等几个阶段共同组成的法庭调查程序的主体；二是指英美法系对抗制法庭调查方式的一环，即由提出证人的相对方对证人所进行的发问，也即反询问。 笔者是在第一种意义上使用交叉询问一词的，即指整个法庭调查程序。在西方国家，证人也包括鉴定人，故本文中的证人也包括鉴定人。

交叉询问制度是当今世界许多国家的重要审判制度和证据规则。其主要功能或者价值就是为了发现案件事实真相。有学者指出，交叉询问是发现事实真相的“最佳装置”。戴维林法官曾说英国人认为获得真相的最好方法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西少得多。

二、交叉询问的询问顺序

询问顺序是以把证人划分为控方和辩方证人为基础的。

在实行对抗制的国家，证人一般由当事人自行传唤，所以，控方传唤的证人由控方首先询问，辩方传唤的证人由辩方首先询问。

在本文中，笔者将所有的人证——证人、鉴定人、被害人、被告人、附带民事诉讼原、被告人，为叙述方便，统称为“证人”，按传唤其出庭的主体及其出庭目的不同分为两种：控方证人与辩方证人。据此，笔者将被告人作为辩方证人、被害人作为控方证人。

按此划分，交叉询问的询问顺序原则是谁传唤的证人谁先询问，即主询问。主询问完毕，对方进行反询问。然后再主询问，再反询问……

我国法院《解释》第143、145条的规定，体现了这一原则， 向证人（鉴定人）发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。以此类推，被害人、附带民诉原告人应当先由控方提问，被告人、附带民诉被告人应当先由辩方提问。

三、交叉询问的范围

范围，指向证人发问时的发问内容限制，即可以问什么，不可以问什么。一般来说，提请传唤证人的一方进行主询问时，范围没有什么限制，凡是有助于证明主询问方诉讼主张的事实均可询问。但也不是毫无限制、漫无边际，也要注意避免主询问范围．过大或过小的问题，主询问的范围过大或过小都是不适宜的，均不利于事实真相的查明。主询问范围过小可能会使一些本来为证人所知悉的有利于本方的案件信息因提问范围过小而无法在法庭上得到充分展示，尤其是当该证人是了解某一特定事实的惟一证人时，范围过小就会给查明案件真相造成无可挽回的损失。当然，范围过大，也为对方的反击留下了较大的缺口，因为主询问的范围大，则反询问的范围也大。所以主询问的范围适当才能既保证有利本方的事实得到全面揭示，又不给对方留下从本方证人处获取有利信息的机会。

颇有争议的是关于反询问的范围问题。从世界各国的立法通例看，越来越多的国家规定反询问不能超过主询问的范围。如《布莱克法律大辞典》在“交叉询问”项下写道：“由直接询问者以外的当事人对证人所作的询问不应逾越对该证人进行的直接询问的范围。一般说来，反询问的范围应限制为直接询问所涉及的事项。”日本新版《新法律学词典》 也主张反询问不应超出主询问的范围。

对于主询问和反询问的范围，不管是加以限制还是不加以限制，出发点只有一个，即有利于发现案件真实，探明事实真相。这是规定询问范围的出发点和落脚点，既不能宽泛无边，也不能束缚手脚。

许多国家从提高庭审效率、防止诉讼拖延的目的出发，对：再主询问的范围作了严格限制，原则上再主询问不能超出主询问的范围，——般不得提出主询问时未涉及到的新问题。同时，再主询问也不得超出反询问的范围。因为再主询问是针对反询问设置的，目的是为了恢复在反询问过程中受到对方削弱的证言的证明力。

我国刑诉法对交叉询问的范围只有一点限制，即刑诉法第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问，审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”发问的内容与案件是否“无关”，是一个并不明确的标准。有关、无关是一个逻辑判断问题，往往公说公有理、婆说婆有理。因此我国在进行证据立法时，应对交叉询问的范围作出规定。笔者认为，参考国外做法，我国应确定如下规则：主询问的范围一般没有限制；反询问一般不得超过主询问的范围；再主询问不得超过主询问及反询问的范围，再反询问遵守反询问的规则。当然允许有例外。

四、交叉询问的作用

交叉询问的运作机理大致如下：首先由控方对自己提请的证人发问，叫主询问又叫直接询问，然后由辩方对该证人进行反询问或称交叉询问、质询。辩方的反询问完毕后，控方还可以再主询问，再主询问完毕后，辩方还可以进行再反询问。即每一方询问完毕之后都给对方一次机会直到控辩双方都没有问题要问为止，此时控方的第一个证人就算作证完毕。控方传唤第二个证人，也是重复这样的程序，这样反复进行，直至控方把其所有的证人都传唤完毕。下面就轮到辩方传唤自己的证人了。辩方传唤的证人，自然由辩方首先进行询问，即主询问，然后由控方进行反询问。然后辩方进行再主询问，控方进行再反询问，循环反复。直到控辩双方的证人都传唤完毕。

交叉询问这个整体由主询问、反询问、再主询问和再反询问这些不同的询问方式或者阶段、部分组成，而每一部分的目的、作用或者功能是不同的，因而也有不同的规则。

主询问的目的是为了证明本方的诉讼主张，如控方主询问的目的是为了证明被告人有罪和罪重，辩方主询问的目的是为了证明被告人无罪或罪轻 ，反询问的目的主要是为了攻击对方的主张，削弱对方证据的证明力，降低对方证人的可信性。反询问像法学的历史一样久远和令人肃然起敬，它是鉴别真实与谎言、真知与道听途说、事实与想像的重要武器，也是还言过其实的声明以本来面目的最好技巧。之所以反询问比主询问更为重要，在于反询问时陪审团听得更加认真仔细。因为，他们认识到，与主询问不同，反询问是没有在律师事务所中演练过的，而且他们发现它那针锋相对的特点使人更感兴趣。 再主询问的目的，“一是对相对方当事人在反询问过程中查究出的新的不利于本方的事实进行质疑，以攻击对方诉讼主张，论证本方诉讼主张；二是对有利于本方的证言在反询问过程中受到的攻击及暴露出的矛盾和不实之处进行进一步论证，以恢复在反询问中被对方削弱了的本方证言的证明力。”

再主询问的目的还是为了给予主询问的一方一个解答疑团的机会。因为反询问中的问话多是引导性的，范围限制得很小，证人没有机会解释，所以，再主询问就提供了这样一个机会。

五、交叉询问的规则

主询问与反询问是不同性质的询问方式，具有不同的目的和作用，因而也适用不同的询问规则。二者最主要的区别即是否允许诱导性提问。

1．关于诱导性询问规则

主询问是不允许进行诱导性询问的，而反询问则允许。

诱导性询问（leading question），或称暗示性提问，意指提问中已经暗含着答案的提问方式，或者，询问本身就暗示答案的询问，如“你当时是不是在某某酒吧喝酒”，“你根本没有见过张三送你的6万元钱，对吗？”，“当你送王局长五万元钱的时候，他坚决不要，对吗？”，“当你和王某（女，强奸案中的被害人）发生关系时她并没有反对，对吗？”等等。而“那天张三是否说了什么话，如果说了，他说的内容是什么”，“那天张三是否去你的办公室，他带什么东西没有”，等等则不是诱导性询问。判断是不是诱导性询问，不能仅从问话的方式，主要应从问话的内容来判断。

诱导性问题是一个非常有趣的话题，也是交叉询问制度中的精华所在。当我们观看英美等国甚至香港等地的影视节目时，最精彩、最吸引入的地方就在这里。许多案件之所以乾坤倒转，反败为胜也恰恰是由于恰当地运用了诱导性提问的技巧或者战术。许多大律师之所以一“战”成名，声誉鹊起，也是由于敢于、善于运用诱导性提问的结果。反询问方通过一步步或一系列的反询问，包括诱导性提问，让对方证人按自己期待的答案回答问题，使对方证人逐步陷入不能自拔、不能改口的境地，此时反询问方认为对方证人已经“请君入瓮”，则开始收网，利用对方证人证言的漏洞，利用从对方证人口里获得的对本方有利的材料，发起决定性的攻击，给对方致命一击，从而突破对方的阵线为全案获胜奠定基础。

反询问中可以进行诱导性提问，而且诱导性提问是反询问中的一个非常重要和有利的手段。因为反询问的目的主要是破坏对方证人的可信性。 但有时证人的可信性很高，难以破坏，反询问一方一定要鸡蛋里挑骨头反而会引起陪审团的反感。此种情况下，反询问方往往试图通过被反询问方证人的嘴里获得对本方有利的证词，这样的证词往往比本方证人的证词有力得多。下面就是一例辩方反询问时的问话：

问：史密斯先生，您刚才说你和受害人是多年的朋友，是不是？

答：是的，我们是20多年的朋友了。

问：在受害人被杀之前你一直同他保持经常性的联系，是不是？

答：是的，我们经常互访，也经常打电话？

问：你们之间是无话不谈，是不是？

答：是的。

问：他曾经对您说过他对生活已经讨厌透了，有一天他会自己结束自己的生命，是不是？

答：他确实这样说过好几次 。

从上例可见，辩方律师对控方证人进行反询问时，运用的就是诱导性询问，从而给陪审团留下被害人可能是自杀而非本案被告人谋杀的印象，甚至疑问就够了，因为美国的证明标准是超过合理怀疑，只要控方达不到这个标准，也就是说本案存在被害人自杀的合理怀疑，控方就要败诉，被告人得到无罪释放。

反询问时的诱导性询问一般都是要求被反询问人回答“是”与“不是”，很少有自由发挥的余地。因为根据审判规则，证人作证时只能就所问的问题作答，而不能偏离问题海阔天空。如果证人不按“牌理出牌”，反询问方可以要求法庭警告证人。

反询问是控辩双方同等享有的权利，可以行使可以放弃。“实际上，在实际审判中，如果某一证人的证词无足轻重，对方往往不进行质询（反询问——笔者注），或者只问几个无关紧要的问题，这样做的目的是给陪审团一种印象，即该证人的证词无关紧要”。

为什么反询问时允许诱导性询问，这是因为，主询问方传唤的证人往往同情、理解主询问方， 容易受主询问方的诱导和暗示，即主询问方问什么，证人就答什么，随声附和，所以不允许主询问方进行诱导性提问。相反，主询问方的证人，一般都对反询问方持警惕、防范态度，甚至故意不配合、敌视，所以不轻易会受到反询问方诱导性问题的困扰和迷惑，因此，反询问时允许提诱导性问题，只有这样，反询问才有意义，才能使交叉询问制度成为发现案情真相的“最佳装置”。否则，反询问时也不允许诱导性提问而遵守与主询问同样的规则，则反询问只能起到进一步重复、印证、强化主询问方证人证言的作用，这对于反询问方无异于雪上加霜，偷鸡不成蚀把米，果真如此，反询问也就没有存在的价值了，整个交叉询问制度也失去了最具活力和魅力的部分。

一般原则上讲，主询问时禁吐诱导性提问，但也并非一概禁止。特殊情况下，为加快庭审速度，提高效率等法律也许可进行诱导性提问。

当主询问方虽然提出了诱导性询问，但反询问方并未反对或虽然提出反对意见，但法官裁决认为反对不成立时，证人仍可回答该诱导性问题，反之，则证人不得回答该诱导性问题。如果反询问方认为某个诱导性问题无关紧要，或者一时没注意忘了反对，则反询问方就放弃了反对的权利。

曾有一名英国律师介绍了几条反询问的规则，对我们还是有启迪作用的：反询问的首要规则就是决不要向对方的证人提出其回答会对本方不利的问题。这个规则看起来众所周知，但实行起来却不是每个律师都能做到的；

反询问时，要像诱鸟人笼一样，一次一点地提出问题，这样一点一点地直至最后得出整个结论，而且最好由陪审团自己得出这一（有利于本方的）结论；

向一个对自己抱有敌意的证人提出涉及关键性的问题时，为了提出一个重要问题，你应当提出十个不重要的问题，而将那个重要问题掺杂其间；

反询问时不要再重复主询问时的问题，这样只能加深法官和陪审团对主询问的印象从而违背了反询问的目的，是“最糟糕不过的了”。反询问“并不在于用更大的声音重复主询问所提出的问题。”

反询问时，提问的声调和语调也会对陪审团和证人产生极大的影响，不同的语调会导致不同的回答。

f．李•贝利在他的畅销书《被告人坐以待毙》中指出，不管用什么方法进行反询问，律师在反询问时所犯的极相同的错误是在还没能有效地束缚住证人时便立即进攻，最后以证人逃之天天告终。

一般来说，证人确实有很大的逃避倾向，如不能像小说或电视上虚构的那样，一两个巧妙的问题就能使证人陷入绝境或受到公众、法庭羞辱的危险，证人是不会轻易就范的。研究表明，即使是最锐利的反询问，也很难完全击溃一个证人，至多能够使一个证人的证言受到损害而不会将其彻底摧垮。

再主询问按照主询问的规则进行，因此也不能提出诱导性问题。如日本刑事诉讼规则第199条之七规定：“再次主询问，依照主询问的规定进行。”当然允许有例外，如果在主询问时已经允许对同一事项进行诱导性提问，那么在再主询问过程中经法官允许也可提出诱导性问题。

2．关于传闻规则

交叉询问是在法庭上进行的询问，也就是说控辩双方的决战战场是在法庭上进行的，这就要求控辩双方传唤的证人必须亲自到庭，否则交叉询问也就无法进行了。既然要求证人到庭接受控辩双方的询问，因此“传闻”证据（hearsay）是不允许采用的，主要原因是如果证人不到庭，无法对证人进行交叉询问，无法判明其证言的真伪，总之就是可信度差。相反，如果证人出庭，证人作证前要宣誓， 陪审团通过观察证人作证时的表情举止神色可以判断其证言真伪，一方传唤的证人要受到另一方的反询问，如作假证会被揭穿，因此有这些制约和监督，可以保证证言的真实性。当然，传闻证据规则也有许多例外，如美国联邦证据规则第803—806条，就规定了30余条例外。

3．交叉询问中的异议规则

对抗制中的交叉询问制度，强调当事人双方举证、质证，主导庭审的进行，法官居中裁判，不主动干预庭审中控辩双方的举证质证活动，即使一方当事人的行为出现违规情况，如果另一方当事人不提出异议，法官则推定其行为合法而不加干预。当然如果出现重大违法侵犯了被告人的公平审判权利，上诉审程序中可以推翻一审判决。交叉询问是一种有着严格的顺序、范围和规则的制度。它强调双方证人必须出庭作证，当庭接受控辩双方的询问，法官和陪审团也必须当庭听取控辩双方的询问和辩论，即直接言词原则。既然交叉询问制度发挥作用的前提是控辩双方的口头提问，因此，正确的提问方式就是至关重要的，否则，将影响交叉询问制度功能的发挥，不利于查明案情真相。采对抗制的英美等国家，为此确立了异议制度，即一方认为另一方对证人的询问违反了法律的要求和规定，可以向主持庭审的法官提出异议。

当事人异议的对象是关于证人证言的调查行为，既可以是对方当事人的行为，也可以是法官的行为。具体说有如下几种：提请传唤证人的请求、询问证人的范围、顺序、具体的询问行为、证人对询问的回答、法官对证言决定采纳或排除的裁断等。

当事人提出异议的理由多种多样，如“无相关性”、“不公正的偏见远远超出了证据可能的价值”、“传闻”、“推测”、“不适当的意见”、“缺乏亲自感知”、“缺乏基础”（如出示商业记录作为证据但没有说明其是在正常的商业运作中制作的）、“不合适的品格证据”、“模糊”或“不明确”、“复合式问题”（包括许多部分的问题）、“引发证人陈述的问题”（违反一问一答形式要求）、“自问自答”、“假设的事实没有证据证明”、“与案件无关的争论”、“诱导性问题”、“问题中包含的证人陈述已被更改”等等。

一般来讲，异议应该在证人回答问题之前提出。例如，被告方律师认为检察官的问题及证人的回答违反有关规则，则他应抢在证人回答问题之前提出。如果证人已抢先回答，他可立即打断证人的回答要求停止。如果法官认为被告律师的异议成立，法官应立即命令该证人停止作证。如果证人已作证完毕，且证词对被告不利，被告律师可以要求法官告诫陪审团在评议案件时不得考虑该证词。实际上这种告诫，起不了多大作用，因为对被告人不利的证词已经留在了陪审团的脑子里。如果控方多次违反询问规则，被告律师就可以要求法官对控方加以制裁，制裁的办法包括罚款，取消证人作证资格直至撤销案件宣告被告无罪。

在美国的庭审中还有一种叫做庭边商议（side-bar）的做法，即控辩双方中的任何一方认为有必要与法官在远离陪审团的地方进行协商，此时另一方也必须在场。这种协商多在审判中出现突发情况时使用。

我国新刑诉法确立了“异议制度”。如刑诉法第156条规定：“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”《解释》第147条规定，审判长对于向证人、鉴定人发问的内容与本案无关或者发问的方式不当的，应当制止。对于控辩双方认为对方发问的内容与本案无关或者发问的方式不当并提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

从上述规定可见，我国确立了庭审中的异议制度：

①审判长可以依职权主动制止控辩双方的发问内容与案件无关或发问方式不当的发问；

②控辩双方如果认为发问的内容与本案无关或者发问方式不当，可以向审判长提出异议要求制止；

③审判长对控辩双方的异议请求应当作出支持或者驳回的裁决。

新刑诉法颁布后，由于庭审中允许“异议”，因此，法庭审判中经常响起“反对”的声音。有人还就此撰文指出，法庭上“反对”之声不绝于耳，有损于法庭的尊严和秩序。这种观点有一定的道理。

笔者认为，控辩双方享有“异议”的权利，这是不容置疑的，关键是要制定细则，才能保证庭审的顺利进行。该提出“异议”而不提出不对，不该提出而滥用此项权利也不对，应该对“异议”提出的时机、对象、条件、法律后果等作出明确规定以利于操作。

六、必须建立配套制度

总之，我国初步确立了交叉询问的粗略框架，但真正贯彻之并使之正常运行，还需许多配套措施的建立和完善。众所周知，交叉询问是属于对抗式庭审的特有、固有制度。而对抗制不仅仅是庭审阶段的对抗制，还要求整个审前程序贯彻对抗制的要求。我国在这方面要走的路还很长。我国非但侦查阶段是典型的职权主义，而且庭审阶段也是不彻底的当事人主义。如庭前审查程序不完全的形式化（或曰半实质性）审查；法官在事实上仍在主导、指挥庭审；被告人没有沉默权；法官保留有庭外调查权等等。

笔者认为，如不能建立和完善配套措施，实行交叉询问制度就显得超前了，非但不会发挥其应有的作用，相反会进一步恶化被告人的处境，会使控辩双方更加不平等。当然，许多配套措施有赖于证据立法的完成特别是一系列证据规则的确立。笔者只是提醒一下当前急需尽快解决和完善的配套措施问题，以引起立法者和司法者的注意。

第一，应确立被告人沉默权制度；第二，应确保“必须出庭”的证人的出庭作证；第三，建立证据展示制度；第四，应建立陪审团制度；第五，确保被告人的辩护权，加强法律援助制度，保障辩护律师的提前介入权，调查取证权等 ；第六，确立控辩双方均可聘请传唤自己的鉴定人制度，我国目前的鉴定人都是“公家”的，只有司法机关有权指定或聘请鉴定人，而辩方无权指定或聘请；第七，大力发展简易速决程序，我国目前的简易程序适用范围很小，种类单一，要建立多种形式的简易程序，如普通程序简易审等，确保那些真正重大、疑难复杂的案件才适用完整的交叉询问制度 。