|
|
 |
||||||||||
经典案例
郑XX涉嫌破坏计算机信息系统罪 发布时间：2012-09-06 23:33 浏览次数：13797
化冰按：西方有一则流传很广的笑话：一个律师刚打赢了一场重大官司，便给他的委托人打电报：“正义已经取胜”，委托人十万火急地回电：“立即上诉！” 。这笑话说明西方没人真需要正义。在我国，往往以成败论英雄。委托人大抵不问过程只需结果，并以此衡量律师辩护是否成功。其实，辩护律师的成功关键在于能否全面找到辩点，在法律的框架内采取恰如其分的法律行动，竭力谋求最有利于当事人的结果。但在司法实务中，结果有时并不如人意，对此，辩护律师同样会懊恼不已。这时，刑辩律师的价值更重要的是辩护过程的展现。 郑xx涉嫌破坏计算机信息系统罪二审
我依法接受被告人郑xx亲属的委托及律师事务所的指派，担任被告人郑xx涉嫌破坏计算机信息系统罪的二审辩护人。经过多次会见被告人郑xx，认真的研读案卷材料及参加刚才的庭审，我认为一审法院定性不当，量刑畸重。兹根据事实和法律发表以下辩护意见，请合议庭慎重考虑并予以采纳。 一、被告人郑xx涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。 根据事实和法律，我认为被告人郑xx涉嫌的是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而非一审法院认定的破坏计算机信息系统罪。理由如下： 1、被告人郑xx开发的“万象免刷卡”、“过滤王控制台6二代证消磁开户”两款计算机插件程序并不足以造成万象网管计费软件和过滤王网吧安全管理系统的破坏。被告人郑xx开发的上述两款插件的工作原理在于虚拟网吧的安全管理软件的运行状态，在运行插件的情况下可以使网吧客户不通过身份认证直接上网，但是，该插件的运行必须依托网吧安全管理软件的正常运行才能给客户开机上网。亦即网吧安装被告人郑xx开发的插件后实名登记系统照常进行，上网实名登记功效并未失效，网民刷卡上网不受任何影响，不会出现一审法院认定的拦截上网实名登记数据的情况。而且被告人郑xx还对其开发的上述两款插件设计了限制功能，瞎编的身份证号码及未成年人的身份证号码是无法开户的，要求会员必须刷卡上网，在网吧客户提供身份证实名卡或者身份证的情况下，网吧仍然要求客户进行刷卡实名认证登记上网。由此可见，万象网管计费软件或过滤王网吧安全管理系统在增加被告人郑xx开发的上述插件后并不导致软件功能的破坏，其开发的插件在安装后对网吧安全管理系统的正常运行不造成影响，仅是增加了计算机信息系统功能，在网吧客户忘记携带身份证或者实名卡的情况下可通过网吧管理员输入身份证号码开机上网，同时对已输入身份证号码的客户信息进行登记保存，不影响公安机关对上网人员的监控和对网吧的管理。因此，被告人郑xx开发的 “万象免刷卡”和“过滤王控制台6二代证消磁开户”插件程序系依托网吧安全管理软件的正常运行实施操作的，该插件不构成对网吧安全管理软件的破坏。 2、破坏计算机信息系统和非法控制计算机信息系统是两种不同的行为。非法控制计算机，是指通过各种技术手段使他人的计算机信息系统处于掌控之中，能够接受其发出的指令。如前所述，网吧安全管理软件在增加被告人郑xx开发的两款插件的情况下，并不导致计算机信息系统原有功能的丧失。只是通过进行相关的热键操作，调用网吧安全管理系统中的“手动开户”功能，进行虚拟填表开户，起到免刷身份证上网的作用。将该行为认定为对计算机信息系统的非法控制更符合事实。而破坏计算机信息系统行为所进行的对计算机功能进行的删除、修改、增加、干扰行为通常出现的情况是计算机系统功能的丧失、系统运行的瘫痪等严重后果。破坏计算机信息系统最为典型的要数传播计算机病毒。被告人郑xx开发的两款插件与计算机病毒软件显然属于性质截然不同的软件，该插件不能自我复制或自动转播，它的功能是优化原有安全管理软件的功能，使得网吧客户在忘记携带身份证的情况，可以通过网吧管理员操控，输入客户身份证号码开户上网。这一软件功能的优化也是众多网吧购买上述被告人郑xx所开发的计算机插件的直接原因，网吧基于该两款插件所增加的功能可使得网吧管理人员对安全管理系统实施控制而产生购买的意愿。据此，网吧在使用被告人郑xx开发的两款插件确实违反了相关的法律法规的情况下，对于该两款插件的使用认定为控制计算机信息系统更符合事实。事实上，公安机关在对三被告人进行刑事拘留及作出的电子数据鉴定报告中也是对通过运行插件免刷身份证上网的行为定性为控制计算机信息系统。 3、网吧为了提高经济效益使用插件对万象网管计费软件或过滤王网吧安全管理系统进行控制。被告人郑xx为了谋求非法利益明知他人实施非法控制计算机信息系统的违法行为仍以每月10-30元或每年100-300元不等的价格出售插件给被告人陈xx和李xx，被告人陈xx和李xx加价后再销售给网吧。被告人郑xx客观上实施的是销售“万象免刷卡”、“过滤王控制台6二代证消磁开户”计算机插件的行为，其行为仅限于对上述两款插件进行出售，并不帮助网吧进行远程安装。其主观目的在于销售所开发的上述插件进行牟利，不具有破坏计算机信息系统的主观故意，事实上也没有造成计算机信息系统的破坏。 综上，被告人郑xx开发的“万象免刷卡”、“过滤王控制台6二代证消磁开户”两款计算机插件具有避开或突破安装在网吧计算机系统内的万象网管计费软件或过滤王网吧安全管理系统保护措施，对计算机信息系统实施控制的功能，该插件属于刑法规定的用于非法控制计算机信息系统的程序、工具。被告人郑xx以盈利为目的明知他人实施非法控制计算机信息系统的违法行为仍将该插件出售给被告人陈xx和李xx。根据主客观相统一的原则，被告人郑xx的行为涉嫌的应是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。 二、一审法院对被告人郑xx量刑畸重。 （一）、如上所述，被告人郑xx实施的是销售“万象免刷卡”、“过滤王控制台6二代证消磁开户”计算机插件的行为，涉嫌的是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪而非破坏计算机信息系统罪。破坏计算机信息系统，后果严重的处五年以下有期徒刑或者拘役；而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，后果严重的处三年以下有期徒刑或者拘役。由于一审法院对本案的定性错误导致对被告人郑xx的量刑过重。 （二）、被告人郑xx在一审中自愿认罪。参照广西区高院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。但一审法院在对被告人郑xx实际量刑时并没有据此减少，反而判处有期徒刑五年，是在破坏计算机信息系统罪中造成严重后果情节中的最高量刑档次。法乃公正与善良之艺术，司法活动是一个逐善的过程，公正的判决，能起到引导公众趋善的效果。如果法律规定可以从轻处罚的，在通常情况下，根据有利于被告人的原则就应予以从轻处罚。否则，将会带来恶果，导致犯罪分子负隅顽抗，拒不坦白认罪，增大侦查难度，浪费国家的人力物力，既达不到刑罚的目的，也违背了立法的精神。 （三）、一审法院认定以下的事实错误，也导致了对被告人郑xx量刑不当。 第一、一审法院认定被告人郑xx开发的“万象免刷卡”和“过滤王控制台6二代证消磁开户”程序向广西、广东、河南、四川等地网吧经营者出售，“万象免刷卡”和“过滤王控制台6二代证消磁开户”程序涉及千余家网吧是错误的。一审法院以上认定主要是根据关于网吧使用实名上网破解程序产生安全隐患的情况说明、被告人郑xx供述及电子证据账本予以认定，本辩护人认为一审法院的以上认定证据不足。理由如下： 1、南宁市公安局网警支队《关于网吧使用实名上网破解程序产生安全隐患的情况说明》。这份情况说明不过是本案侦查机关对网吧使用实名上网破解程序产生安全隐患的一种解释说明，是侦查机关主观意志的反映，不具有客观性，里面涉及的向广东、河南、四川等地网吧经营者出售，“万象免刷卡”和“过滤王控制台6二代证消磁开户”程序涉及千余家网吧的内容没有用相关的证据予以证实，不知侦查机关是如何解释出来的？ 2、电子证据账本的问题。 一审根据郑xx记录在电脑中的销售清单而认定是错误的。首先，被告人郑xx是在 因此，一审法院认定被告人郑xx开发的 “万象免刷”程序向广东、河南、四川等地网吧经营者出售，涉及千余家网吧是错误的。 第二、关于电子数据鉴定报告的问题。 一审法院认定两份电子数据鉴定报告是错误的。因为报告中的鉴定人之一是王某，而在本案当中，王某又作为案件的侦查人员，即侦查员与鉴定人同为一人，违反了《公安机关电子数据鉴定规则》第十七条的规定。还有，公安机关也没有将该电子数据鉴定报告告知三个被告人，违反《刑事诉讼法》第一百二十一条的规定。故该电子数据鉴定报告依法不能作为认定事实的根据。 第三、关于被告人郑xx供述非法所得将近20万元的问题。 庭审中，被告人郑xx供述非法所得将近20万元。但通过法庭调查可证实被告人郑xx向陈xx、李xx销售破解软件都是通过财富通进行转账交易的，郑xx在交易中使用的账号是：493888813，陈xx、李xx购买软件注册码都是通过财富通493888813转账支付的。财富通支付工具具有保存交易信息的功能，其记录的信息具有相对客观真实性。根据控诉机关提交的财富通交易记录，只能证实被告人郑xx通过财富通账号493888813与陈xx发生过19503元的交易。亦即，现有的证据只能证实郑xx销售破解软件的获利为19503元。仅有被告人郑xx的供述，没有其他的证据相佐证，不能据此认定被告人郑xx非法所得将近20万元。 （四）被告人郑xx还有以下酌情从轻情节一审法院没有考虑。 1、被告人郑xx一贯表现良好，系初犯。被告人郑xx案发前一直遵纪守法，在上学时曾多次获得各种荣誉证书，并且通过自身努力考取了多项计算机等级证书，在社会中、生活上等各方面一贯表现良好。只因失业，生活陷入困境，为了养家糊口，一时触犯了刑法，是初犯，其教育改造的可能性较大。 2、计算机犯罪属智力型的犯罪，科学技术的发展需要科技人才有力的支撑。被告人郑xx开发的破解软件虽说对网吧安全管理系统功能进行了增加，但并没有造成严重的后果，对于未成年进入网吧，这是多因一果，较为复杂的社会问题，需要社会各方联动，系统管理，不能把未成年进入网吧的危害后果归咎于被告人郑xx。被告人郑xx主观目的正如其在庭审中所说为了一点小钱，其没有危害社会的故意，其已充分认识到自己的错误，不具有再犯的可能。被告人郑xx的行为从另一方面也促进了安全管理系统的升级更新，促进科技进步。被告人郑xx完全可以改过自新，充分发挥自己的聪明才智，为计算机科学的进步贡献出自身的力量。 综上所述，被告人郑xx的行为不构成破坏计算机信息系统罪，其向陈xx、李xx销售“万象免刷卡”及“过滤王控制台6二代消磁开户”程序属于提供用于非法侵入、控制计算机信息系统程序、工具的行为。还有，一审法院没有依法对被告人郑xx予以从轻处罚，量刑畸重。因此，本辩护人请二审法院查明事实，依法作出经得起历史检验的公正判决。谢谢！
周化冰 律师 二0一二年八月三十一日
“反实名软件”叫板上网实名制 南宁警方破获首例涉嫌破坏计算机信息系统案 日期： 平安广西网／广西法治日报南宁讯 昨日，福建籍男子郑某和广西籍男子陈某、李某因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，被南宁市公安局青秀分局依法执行逮捕。这也是广西实行网吧上网实名制以来，南宁警方破获的首例破坏计算机信息系统案件。 2007年8月1日起，全区网吧禁止使用网吧私设的“公用卡”、“临时卡”等违反上网实名制规定的上网卡，以及任何非实名制的上网方式。网吧实行统一的实名登记制度，推行使用实名卡（即每一个在网吧上网的网民，使用有效身份证明办理一张实名上网卡）。 今年3月，实名上网卡软件开发商发现有人在互联网上向南宁的网吧营运商兜售一款“反实名上网程序”软件，内包括“万象免刷卡程序”、“过滤王控制台6二代证消磁开户程序”，并声称网吧使用这套“反实名上网程序”后，就可以轻松破解警方推行的实名上网系统，上网者可免刷身份证，直接上网。 南宁警方接到开发商报案后，青秀公安分局立即组成专案组，在市局有关部门支持下对案件进行侦查。4月初，警方经过缜密侦查，很快发现该广告发布来源于福建省一郑姓男子。4月12日，青秀警方在福建警方配合下，将正在家中发布广告的郑某抓获。根据郑某的交代，青秀警方又于4月12日、14日，分别将窝藏于南宁城中村内的“反实名上网程序”软件代理商陈某、李某抓获。 根据犯罪嫌疑人交代，“反实名上网程序”软件由郑某研制并开发销售。80后的郑某毕业于福建某职业技术学校计算机专业，毕业后曾开过网吧。在经营网吧过程中，他发现了实名制上网软件的漏洞，于是便萌发了利用该漏洞开发一款反击软件，牟取暴利的想法。 2009年1月，郑某相继研发出“万象免刷卡程序”、“过滤王控制台6二代证消磁开户程序”后，便将这两款软件程序信息在互联网上发布。大批网吧营运商获知后，纷纷向其购买。仅两年多时间里，郑某以月使用费30元或年使用费300元的价格，在网络上实行有价下载销售，获利20多万元。远在南宁的陈某、李某在网络上得知郑某研制的软件卖得很火后，主动与郑某联系，申请了代理权。2011年1月，陈某、李某以使用年费500元~600元不等的价格，在广西、广东一带大肆销售“反实名上网程序”软件，获利近4万元。 “反实名上网程序”软件大肆推行，严重扰乱了实名上网制度，给社会治安稳定带来了巨大隐患。记者从青秀警方获悉，公安机关将对经常疏于管理、不依法落实网吧安全管理技术措施和上网实名制的网吧经营者依法进行处理。 相关链接：我国新刑法第286条对网络犯罪作了这样的规定：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上的有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用进行删除、修改、增加的工作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚 |
|