陈兴良||论黑社会性质组织的四个特征

 论黑社会性质组织的组织特征

黑社会性质组织的组织特征对于黑社会性质组织犯罪的认定来说，具有首要意义。如果不具备组织特征，根本就不可能构成黑社会性质组织犯罪。因此，组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。本文拟以刑法和司法解释关于黑社会组织犯罪的规定为根据，对黑社会性质组织的组织特征进行研究。

一、黑社会性质组织的组织特征的概念

黑社会性质组织犯罪又称为有组织犯罪，因而组织性是它和其他犯罪的主要区分之一。当然，我国司法解释和规范性文件将恶势力犯罪规定为一般共同犯罪和集团犯罪。而犯罪集团也具有一定的组织性，只不过犯罪集团和黑社会性质组织之间在组织程度上存在明显区别。

关于黑社会性质组织犯罪的组织特征，1997年《刑法》第294条只是在有组织地进行违法犯罪活动这一罪状的描述中涉及组织这个概念。2000年12月10日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》），正式从组织成员、组织结构、组织层级和组织纪律四个方面对黑社会性质组织的组织特征做了完整规定，并将组织特征确定为黑社会性质组织的首要特征。

那么，有组织地进行违法犯罪活动的组织和黑社会性质组织之间到底是什么关系呢？换言之，有组织地进行违法犯罪活动的组织能否等同于黑社会性质组织的组织特征？这是一个值得思考的问题。

《刑法修正案（八）》修订后的《刑法》第294条第5款，对黑社会性质组织的四个特征进行了描述，其中三个特征涉及组织这个概念。

在组织特征中规定“形成较稳定的犯罪组织”，这是在犯罪组织的意义上界定黑社会性质组织的组织概念。在经济特征中规定“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”，这是在通过非法手段获取经济利益的意义上涉及组织的概念。在行为特征中规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，这里从事违法犯罪活动的意义上涉及组织的概念。显然，上述《刑法》第294条第5款关于黑社会性质组织四个特征的规定中，组织特征中的“组织”和经济特征与行为特征中的“组织”，并不是同一个概念。组织特征中的“组织”是指黑社会性质组织的组织特征，而经济特征与行为特征中的“组织”是犯罪特征，即有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。就这两种组织概念的逻辑关系而言：首先形成黑社会性质组织，然后才有可能有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。因此，笔者认为，黑社会性质组织的“组织”和有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动的“组织”是两个不同的组织概念：前者是指黑社会性质组织本身的结构形态，因而其组织性主要是指对人员的组织；后者是指黑社会性质组织实施违法犯罪活动的所具有的结果形态，因而其组织性主要是指对行为的组织。

笔者曾经提出过一个值得思考的问题：黑社会性质的组织到底是组织的犯罪还是犯罪的组织？这个问题涉及黑社会性质组织罪的性质确立。根据我国刑法的规定，黑社会性质组织罪是一种组织罪。我国刑法中的组织罪，除了《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪以外，还有《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。组织罪的特征是将组织、领导、参加某种特定组织规定为犯罪。例如，黑社会性质组织罪是将组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为犯罪，而恐怖组织罪是将组织、领导、参加恐怖组织的行为规定为犯罪。如果组织、领导、参加黑社会性质组织或者组织、领导、参加恐怖组织以后，又实施了刑法所规定的其他犯罪行为，则应当实行数罪并罚。在刑法理论上，组织罪的立法其实就是预备行为的正犯化。也就是说，如果在刑法中不设立组织罪，则这种组织、领导、参加黑社会性质组织或者组织、领导、参加恐怖组织的行为就是其所实施犯罪的预备行为。预备行为在我国刑法中可以独立处罚，在预备以后又实施了犯罪实行行为的，只对实行行为进行处罚，预备行为则被吸收而不再处罚。

立法机关设立黑社会性质组织罪的初衷在于：“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要判刑。”在这种“打早打小”的刑事政策思想的指导下，专门设立黑社会性质组织罪。然而，黑社会性质组织是在违法犯罪过程中形成的，如果没有黑社会性质组织实施的欺压、残害群众的严重犯罪行为，根本不可能认定为黑社会性质组织罪。从这个意义上来说，目前我国刑法中的黑社会性质组织罪具有某种标签功能，即通过黑社会性质组织罪的认定，为扫黑除恶奠定基础。一旦认定为黑社会性质组织，对于其所实施的其他犯罪将处以重刑，在财产处置、监所关押、刑罚变更等刑事措施方面掌握更为严格。因此，对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织所犯的并不是特定之罪而是通常之罪；因此，黑社会性质组织罪不能根据所犯之罪认定，而应当根据其本身的组织性质加以认定。

在邓伟波组织、领导、参加黑社会性质组织案中，对于如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征，裁判理由提出应当从三个方面进行理解和把握：第一是审查犯罪组织的目的性。黑社会性质组织的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。第二是审查核心成员的稳定性。认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性。第三是审查犯罪组织的组织性、纪律性。黑社会性质组织经历了从普通的犯罪集团逐步发展壮大的过程，其间必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。在以上三个方面中，核心成员的稳定性和组织纪律的严密性当然是黑社会性质组织的组织特征，黑社会性质犯罪组织的目的性则并非是组织特征而是行为特征的应有之义。在此需要追问：何为黑社会性质组织的目的？黑社会性质组织的成立，其目的是实施犯罪，实现对一定区域和行业的非法控制。这当然是正确的，因为黑社会性质组织实施的都是故意犯罪，这种故意犯罪本身就具有目的性。然而，目的性并不是黑社会性质组织的组织特征的内容，它是以黑社会性质组织为前提的，而不可能成为黑社会性质组织的构成要素。

值得注意的是，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）对黑社会性质组织的组织特征做了以下描述：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本稳定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。”根据《2009年纪要》的上述规定，结合黑社会性质组织犯罪认定的司法实践经验，笔者认为，对于黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。对于认定黑社会性质组织的组织特征来说，必须同时具备这四个要素。

二、黑社会性质组织的组织特征的要素

（一）组织成员

黑社会性质组织是由一定的人员构成的，因此，一定数量的人员是构成黑社会性质组织的必要前提。我国刑法规定共同犯罪由二人以上构成，而犯罪集团由三人以上构成。根据我国刑法关于犯罪集团的法定概念，犯罪集团本身就是一种犯罪组织。因此，黑社会性质组织似乎也是可以由三人以上构成。《刑法》第294条对黑社会性质组织罪的人数没有明文规定，《2000年解释》也只是规定了人数较多，但具体数量并没有规定。只是在对《2000年解释》的解说中论及：“关于人数较多的标准，从司法实践看，一般掌握在10人左右为宜。”及至2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）明确规定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。”《2015年纪要》分别对黑社会性质组织的成员的认定做了以下两种情形的规定：

第一种情形：《2015年纪要》规定，下列人员应当计入黑社会性质组织的成员：第一，已有充分证据证明但尚未归案的组织成员。这类人员是指黑社会性质组织的在逃人员。在逃人员虽然在案件审理的时候，因为未归案而无法认定其犯罪行为，但现有的证据已经充分证明其属于黑社会性质组织的成员。因为这些证据未经法庭质证和审查，因此对此类黑社会性质组织成员的认定应当采取较为谨慎的做法。而且，能够在尚未归案的情况下而被认定为黑社会性质组织成员的，一般都是首要分子或者骨干分子，而不是一般成员。第二，虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉。我国《刑法》第17条明确规定，对于尚未达到刑事责任年龄的人犯罪的，不能追究刑事责任，这是刑法规定的不追究刑事责任的法定情形。当然，在黑社会性质组织犯罪中，尚未达到法定刑事责任年龄的成员是较为少见的。如果出现这种情形，就应当计入黑社会性质组织的人数。此外，这里所说的因其他法定情形而未被起诉的情形，主要是指我国《刑事诉讼法》第15条的规定。根据这一规定：“有下列情形之一的．不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。”由此可见，根据司法解释的规定，对于黑社会性质组织的成员最低10人的计算标准还是较为宽泛的。第三，根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。如果说，上述第二规定的是不追究刑事责任的法定情形，那么，这里规定的就是不追究刑事责任的酌定情形。即，根据具体情节不作为犯罪处理。

第二种情形：不属于黑社会性质组织成员的成员。笔者认为，黑社会性质组织成员，以参加黑社会性质组织的行为作为判断标准，只有实际参加了黑社会性质组织的行为，才能认定为黑社会性质组织的成员。如果没有实际参加黑社会性质组织的行为，尽管与黑社会性质组织之间具有一定的关系，也不能视为黑社会性质组织的成员。对此，《2015年纪要》明文指出：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：第一，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。这种情形是指以合法的公司、企业或者其他单位为依托的黑社会性质组织中，因为这些单位中人员较多，规模较大，不能认为只要是这些单位人员都一概认定为黑社会性质组织成员。而只有实际参与黑社会性质组织犯罪活动的成员才能认定为黑社会性质组织的成员。这些人员即使构成犯罪，也要考察这种犯罪是否属于黑社会性质组织犯罪活动的一部分。因此，在某些以依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的形式构成的黑社会性质组织罪，这些经济组织的任职人员，虽然在客观上为黑社会性质组织的犯罪活动提供了便利，但并没有参加黑社会性质组织而只是正常履行职务，则不能认定为黑社会性质组织的成员。即使履行职务的行为构成犯罪，也应当单独对其所实施的犯罪承担刑事责任。

在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织的成员。第二，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。黑社会性质组织的成员可以分为核心成员、骨干分子，以及一般参与者。除此以外，还有些属于外围的人员。这些外围人员与黑社会性质组织并没有紧密联系，但也偶然临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽而参与到黑社会性质组织犯罪之中，通常参与程度较低，只是一般性的参加违法犯罪活动，或者为黑社会性质组织犯罪提供帮助等辅助性的活动。对于这些人员，不能认定为黑社会性质组织成员。第三，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。这类人员是指利用黑社会性质组织而实现其自身利益的人员，这些人员往往与黑社会性质组织存在某些联系，但并不属于黑社会性质组织的成员，而是在需要的时候，临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织，利用黑社会性质组织的违法犯罪活动以维护或者实现自身的经济利益。当然，如果是黑社会性质组织的幕后出资者或者涉及控制人，尽管并不介入黑社会性质组织的日常活动，也应当认定为黑社会性质组织的成员。

值得注意的是，上述人员不能认定为黑社会性质组织的成员，其中有些人员不构成犯罪，而有些人员则虽然不构成黑社会性质组织犯罪，但可能构成其他犯罪。对此，根据《2015年纪要》的规定，应当按照具体犯罪处理。

（二）组织层级

黑社会性质组织的人数较多，因而在组织成员之间存在一定的组织层级。我国《刑法》第294条规定，黑社会性质组织一般有三种类型的组织成员，亦即三个层级：第一个层级是组织者、领导者；第二个层级是积极参加者（包括骨干分子）；第三个层级是其他参加者。刑法分别针对这三个层级的黑社会性质组织成员设置了三个档次的法定刑，即：组织、领导黑社会性质组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。《2009年纪要》对上述三种黑社会性质组织的人员做了规定，为司法机关正确认定这三种黑社会性质组织成员提供了规范根据。

1.组织者、领导者

黑社会性质组织的组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在黑社会性质组织的犯罪活动中处于实际领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。根据2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》），组织黑社会性质组织的行为是指发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为。领导黑社会性质组织的行为，是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为。

在黑社会性质组织中，组织者是根据犯罪分子在黑社会性质组织创建中所起的作用确定的。因此，黑社会性质组织的组织者从黑社会性质组织形成之初就参与活动，对于黑社会性质组织的发起、创建和形成都起到了重要作用。而领导者则是根据犯罪分子在黑社会性质组织的犯罪活动中起到指挥、协调和管理作用确定的，领导者未必是黑社会性质组织的发起者或者创建者，而是在黑社会性质组织形成以后，在黑社会性质组织的犯罪活动中起到领导作用的犯罪分子。

黑社会性质组织的组织者、领导者，是黑社会性质组织犯罪的首要分子，也是刑法惩治的重点。在司法实践中对于黑社会性质组织的组织者、领导者的认定，应当以犯罪分子在黑社会性质组织形成和发展过程中的实际作用为根据，而不是以某些职务或者称呼为根据。尤其是在依托符合的公司、企业或者其他单位形成的黑社会性质组织中，基于单位的组织体系，某些人担任一定的领导职务或者管理职务。但不能仅仅根据这些职务认定黑社会性质组织的组织者、领导者。

2.积极参加者

黑社会性质组织的积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起主要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的人事和财务管理等事项的犯罪分子。《2018年指导意见》明确规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为参加黑社会性质组织。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为参加黑社会性质组织。”黑社会性质组织的积极参加者一般都不是黑社会性质组织的创立者和发起者，而是在黑社会性质组织形成以后才加入的。因此，在认定积极参加者的时候，不能以客观上参加黑社会性质组织的活动为根据，还要判断主观上是否知道或者应当知道黑社会性质组织。如果主观上缺乏这种明知，而只是被纠集、利用参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。尤其是对于那些受雇在黑社会性质组织开办的公司、企业或者其他单位工作，甚至担任一定管理职务，只要没有参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，就不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

根据《2018年指导意见》的规定，参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为积极参加黑社会性质组织：（1）多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。这里的多次，一般是指三次以上。多次参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，表明该参加者已经深度介入黑社会性质组织，应当认定为积极参加者。（2）积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出。对于黑社会性质组织的积极参加者不仅要从参加的次数上考察，还要看参加黑社会性质组织违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用。如果虽然参加次数没有达到三次，但参加的是严重的违法犯罪活动，并且在违法犯罪活动中起主要作用，属于主犯的，也应当认定为黑社会性质组织的积极参加者。这里的较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已经造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。（3）其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。这是一个兜底规定，并且是根据犯罪分子在黑社会性质组织中的作用确定是否属于积极参加者。在司法实践中，某些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与具体犯罪活动，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些参加者由于直接掌控着犯罪组织的生命线，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。在以上三种积极参加者的类型中，前两种都是根据参加黑社会性质组织的犯罪活动进行认定的，只有第三种才是根据在黑社会性质组织中从事管理人、财、物的活动进行认定的。总之，应当以犯罪分子在黑社会性质组织中的客观表现，例如参加违法犯罪活动的次数、违法犯罪活动的严重程度以及所起的作用，作为认定黑社会性质组织的积极参加者的根据。

这里存在一个问题，即所谓积极参加黑社会性质组织，参加的是黑社会性质组织的组织活动还是黑社会性质组织的犯罪活动？前者是指黑社会性质组织自身的组织活动，例如接受黑社会性质组织的管理，参与黑社会性质组织的聚集、预谋和策划等。后者是指黑社会性质组织实施的故意杀人等犯罪。笔者认为，积极参加者的参加，首先是指前者，后者也要依据前者。因此，在认定黑社会性质组织的积极参加者时，接受黑社会性质组织的领导和管理是一个前提条件，只有参加黑社会性质组织以后，才谈得上参加黑社会性质组织的犯罪活动。在这个意义上说，积极参加者的“参加”并不是指参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，并且起主要作用，而是指积极参加黑社会性质组织本身的组织活动和管理活动，因而一般都是黑社会性质组织的骨干成员。积极参加者属于黑社会性质组织中较为稳定的组织成员，在较长期间内参加黑社会性质组织的组织活动或者管理活动。同时，多次参加黑社会性质组织的犯罪活动，是犯罪活动中的主犯。如果只是偶然参加黑社会性质组织的组织活动或者犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织的积极参加者。

在界定接受黑社会性质组织的领导和管理的时候，存在把它理解为属于主观意志要素的观点。这一观点认为接受黑社会性质组织的领导和管理是积极参加者的主观意志要素，笔者认为并不妥当。在笔者看来，接受黑社会性质组织的领导和管理并不是积极参加者的主观意志要素，而恰恰是客观行为要素，而且是参加黑社会性质组织的最为本质的行为要素。该要素表明行为人在客观上加入黑社会性质组织，接受领导和管理使其成为该组织的一分子，并承担相应的义务。

那么，参加黑社会性质组织罪的成立，是否还应当具备主观要素以及应当具备何种主观要素呢？参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道该组织具有黑社会性质为要件？对于这个问题，我国刑法理论界和司法实务界主要存在两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为我国《刑法》第294条并未规定明确知道这一前提，且在司法认定上，将明确知道作为入罪要件既无必要也不现实。

对此，《2009年纪要》明确规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”笔者赞同这一规定。在司法实践中，积极参加者的定罪并不要求行为人确知其所参加的是黑社会性质组织。只要具备以下两个方面就具备主观明知：第一，行为人知道或应当知道其所参与的是由多数人组成、具有一定层级结构的组织群体；第二，行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众。这就是说，明知的内容并不是黑社会性质组织的这一评价性要素，而是黑社会性质组织的实际运作情况。

李军等参加黑社会性质组织案的裁判理由指出：“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项较为复杂的工作。因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织性质是不现实的。”在李军案中，李军等人已经构成组织、领导黑社会性质组织罪，但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识李军，不知道李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不知道李军等人在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，和李军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义。因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

这一裁判理由明确地把虽然参加了黑社会性质组织的具体犯罪活动，在本案中是故意杀人罪和非法买卖枪支罪，但主观上并没有对黑社会性质组织的明知，即不具备参加黑社会性质组织罪的主观故意，因而认定行为人不构成参加黑社会性质组织罪，而只能以其具体实施的故意杀人罪和非法买卖枪支罪论处，笔者认为这是完全正确的。

3.其他参加者

其他参加者，是指除积极组织成员之外，其他参加黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。其他参加者，又称为一般参加者。这些人属于黑社会性质组织的一般成员，以此区别于居于核心地位的骨干成员。一般参加者在黑社会性质组织中处于被支配和被控制的地位，偶尔参加黑社会性质组织的组织活动，并非经常性地参加黑社会性质组织的犯罪活动，而且在犯罪活动中起次要作用，属于从犯。

（三）组织结构

黑社会性质组织在具备一定的人员数量的基础上，这些人员之间还必须形成一定的组织结构。可以说，这种组织结构是黑社会性质组织的本质要素。因此，黑社会性质组织的组织结构是黑社会性质组织生存和发展的基础，对于认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。

笔者在分析犯罪集团的组织结构特征时，曾经揭示了这种组织结构由四种关系构成：（1）组织关系。组织关系是团体结构的基础，也是犯罪集团的基本框架，犯罪集团的组织关系是通过各成员之间的互补关系而构成的。因此，所谓组织性，是指基于相同的目的而保持稳定联系的群体性。（2）交换关系。交换关系是团体活动的主要方式，也是犯罪集团赖以进行犯罪活动的基础。在犯罪集团中，各成员之间发生着大量的行为交换与信息交换。（3）宗旨关系。宗旨关系是团体活动的驱动力，犯罪集团也是在共同的犯罪动机的驱使下从事一定的犯罪活动的，共同的宗旨产生共同的信念和共同的价值观念，而这正是维系犯罪集团的精神纽带。（4）心理关系。心理关系是分析犯罪集团结构特征时不可忽视的一个因素。心理关系形成集团气氛，是集团的心理环境。集团气氛，又称为集团士气，是指集团成员愿意为达到团体目标而奋斗的精神状态和集体态度。集体活动的内容与形式的一致性所产生的团体心理的一致性，又进一步形成集团意识。犯罪集团在这种共同的集团气氛和意识的催化和支配下，使集团成员沆瀣一气，结合成为一个反社会的团体，从事各种犯罪活动。以上分析，同样适用于黑社会性质组织。因为黑社会性质组织本身就是犯罪集团的高级形态，它当然具备犯罪集团的组织结构。相对来说，黑社会性质组织的组织结构要比一般的犯罪集团更为复杂，这种复杂性主要表现在组织成员之间联系的紧密性、分工性和层级性。

黑社会性质组织因为人数较多，因此存在核心成员，也就是所谓骨干分子。这些组织成员之间具有紧密关联性，对于整个黑社会性质组织进行控制和管理。不仅如此，在黑社会性质组织成员之间还存在职责分工，通过这种分工而使黑社会性质组织形成强大的聚合力和行动力。更为重要的是，在黑社会性质组织成员之间还形成一定的层级关系。也就是说，黑社会性质组织成员之间并不是扁平化的构造，而是存在具有一定隶属关系的层级。通常来说，具有三个层级，这就是《刑法》第294条规定的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者。其中，组织者、领导者属于黑社会性质组织的最高层级，是黑社会性质组织的缔造者，并对黑社会性质组织的活动和发展起到支配作用。而积极参加者大多数是黑社会性质组织的骨干成员，在黑社会性质组织的犯罪活动中起主要作用。其他参加者则是接受黑社会性质组织的管理，参加黑社会性质组织的犯罪活动并起次要作用的组织成员。

我国学者将黑社会性质组织的组织结构分为三种：第一是紧密型结构，第二是半紧密型结构，第三是松散型结构。组织者、领导者、骨干成员与一般成员保持稳定关系，且之间具有严密的组织结构，分工明确的，属于紧密型结构。组织者、领导者、骨干成员与一般成员关系相对稳定，骨干成员的分工相对明确，但组织内部层级划分不是很明确、一般成员之间的职责划分不是很明确的，属于半紧密型结构。组织者、领导者明确、骨干成员相对稳定，但一般成员之间没有明确的等级划分，且时常发生变动。实施某一具体犯罪行为时经常是靠骨干成员随机召集、网罗闲散人员的，属于松散型结构。以上根据三个层级的黑社会性质组织成员之间的关系，对黑社会性质组织的组织结构所做的类型划分具有一定的参考价值。当然，这里论及的黑社会性质组织成员之间关系的稳定和紧密程度是相对的。因为我国刑法规定的是黑社会性质组织而不是黑社会组织，对于组织结构不能要求过高。从司法实践情况来看，最主要的还是根据具有组织者、领导者，以及骨干成员相对稳定进行认定的，至于一般成员则并没有稳定性的特别要求。

（四）组织纪律

关于黑社会性质组织的组织纪律，在《2000年解释》中将具有较为严格的组织纪律规定为组织特征的要素。及至《2009年纪要》，对黑社会性质组织的组织纪律做了更为具体的规定：“在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般都会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”笔者十分赞同将组织纪律确定为黑社会性质组织的组织特征的要素。因为黑社会性质组织是非法组织，因而一般都是非正式组织，通常不可能具有成文的组织规章和组织纪律，黑社会性质组织的组织纪律一般都表现为约定俗成的帮规。这些帮规的主要内容是包括对组织成员的约束性规定，也包括惩戒性规定和奖赏性规定等。这些帮规对于维系黑社会性质组织的正常运转，管理黑社会性质组织成员，都起着重要作用。

黑社会性质组织是一种非法组织，除了少数具有名称、规章和纪律等组织形式的较为正式的标识要素以外，绝大多数黑社会性质组织都没有正式的组织形式。因此，对于黑社会性质组织应当从其实际活动与运作中进行认定。当然，黑社会性质组织一般都具有一定的经济实力。因此，某些黑社会性质组织是在合法的经济组织的基础上演变而来，或者在形成黑社会性质组织以后，又通过开设公司等形式成立正式的经济组织。在这种情况下，应当把依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的结构与黑社会性质组织的结构加以区分，两者不能简单地等同。经济组织具有一定的人员和组织机构，因而呈现出组织结构的特征。某些黑社会性质组织就是在这些经济组织的基础上发展起来的，不能完全排除黑社会性质组织和这些经济组织之间具有一定的重合性。但在大多数情况下，黑社会性质组织和经济组织并不完全重合。因此，不能直接把经济组织的人员和机关等同于黑社会性质组织的结构形式，而是应当根据黑社会性质组织犯罪的实际状况进行认定。

例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案中，被告人刘汉经营的汉龙集团是一个规模宏大的企业，也是刘汉从事黑社会性质组织犯罪的依托。法院判决认定：“被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、合作经营为纽带，以汉龙集团等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、领导者，被告人唐先兵、孙华君、缪军、曾建军、文香灼、旷小坪、陈力铭、旷晓燕和詹军（另案被告人）等人为骨干成员，被告人刘岗、李波、车大勇、仇德峰、刘小平、肖永红和张东华、田先伟、张伟、袁绍林、曾建、桓立柱、孙长兵、闵杰、李君国、钟昌华、黄谋、王雷、王万洪、刘光辉（均系另案被告人）等人为其他参加者的较稳定的犯罪组织。”在此，法院判决并没有直接将汉龙集团认定为黑社会性质组织，而是将汉龙集团认定为刘汉、刘维黑社会性质组织的依托，笔者认为是完全正确的。因此，对于黑社会性质组织，还是要穿透经济组织，根据黑社会性质组织犯罪活动加以认定。只有这样，才能避免将经济组织简单地等同于黑社会性质组织。

在某些案件中，行为人利用一定的合法组织从事一定的违法犯罪活动。如果在客观上没有形成黑社会性质组织，就不能简单地将这种合法组织等同于黑社会性质组织，并将该合法组织的相关人员认定为黑社会性质组织的成员。例如在张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案中，被告人张更生等人系原山西省闻喜县桐城镇中社村村委会主任、村党支部书记、村委、会计、出纳等。起诉书指控张更生犯组织、领导黑社会性质组织罪，其他14人犯参加黑社会性质组织罪。山西省运城市中级人民法院经审理认为，张更生为首的中社村村委会不是黑社会性质组织，起诉书指控张更生等15人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立。山西省高级人民法院经审查，对原判认为起诉书指控被告人张更生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立的认定予以确认。

在本案中，涉及的争议问题是：如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位？本案的裁判理由指出，黑社会组织或者黑社会性质组织，存在的类型通常有两种：一种是公开的非法组织，如意大利的黑手党等，典型意义上的黑社会组织大多属此类；另一类是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式，但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”，与那些有违法犯罪行为的单位较为相似，实践中有必要对此进行严格区分。有违法犯罪行为的单位，是指依法成立后从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体（即单位）。尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能转化为黑社会性质的犯罪组织，但二者在未转化前，有着明显的区别。裁判理由列举了四个不同，其中，首要区别在于成立目的不同：有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的；而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。这一裁判理由对于在具有合法组织形式的掩盖下实施违法犯罪行为的，应当如何认定黑社会性质组织具有重要参考价值。这里主要还是涉及黑社会性质组织的组织特征的认定问题。

根据上述裁判理由，只有当这种合法单位已经完全蜕变（亦即裁判理由所说的转化）为黑社会性质组织的情况下，才能将这种合法单位认定为黑社会性质组织。如果合法单位名义蜕变为黑社会性质组织，则应当考察是否已经形成有组织地实施违法犯罪行为的黑社会性质组织，而不能简单地把合法单位认定为黑社会性质组织。在张更生案中，被告人张更生等人的敲诈勒索犯罪是以村委会名义实施的，并且经村委会或村支委研究决定，所得钱款绝大部分入了村委会大账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，与村委会无关。至于故意杀人罪，是在抗拒抓捕过程中，将执行抓捕任务的民警杀死，也与黑社会性质组织无关。因此，不能认定村委会属于黑社会性质组织，也不能认定在村委会之外已经形成黑社会性质组织。为此，法院判决被告人张更生等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，这是符合刑法规定的。本案对于黑社会性质组织的认定，具有指导意义。

三、黑社会性质组织的组织特征的认定

在黑社会性质组织的组织特征的认定中，主要涉及黑社会性质组织与恶势力的区分。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）对恶势力做了以下界定：“恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”《2019年意见》还指出：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”由此可见，恶势力本身也是一种犯罪集团，这里的犯罪集团也就是犯罪组织。因此，恶势力犯罪集团当然也具有组织性的特征，只不过恶势力犯罪集团的组织性和黑社会性质组织的组织性存在程度上的差别。笔者认为，黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，具有以下区分：

（一）组织成员数量上的区分

如前所述，黑社会性质组织成员要求10人以上，如果没有达到10人，则认定为黑社会性质组织。而恶势力集团属于一般的犯罪集团，根据刑法规定，只要3人以上就可以成立。由此可见，组织成员的人数，是区分黑社会性质组织和恶势力集团的最为直观的标志。黑社会性质组织和恶势力集团在集团人数上的差异，反映了两者在组织规模上的大小之分。一般来说，黑社会性质组织要求对一定行业或者一定区域实现非法控制，如果没有相当的人数是难以实现这种方法控制的。而且，只有人数达到一定规模，才对社会治安具有较大的破坏性，对人民群众的心理具有较大的威慑性。恶势力也要求一定成员数量，因为恶势力这个概念本身就具有对人员数量上的要求，尽管在现实生活中存在所谓恶霸，这种人称霸一方，为非作恶，属于刑法惩治重点。但如果仅是一个人，无论其如何霸道，犯罪如何严重，也不能称为恶势力。只要是恶势力，必然具有较多成员。除了恶势力集团要求3人以上才能成立。即使是恶势力结伙，通常也应当至少具有3人以上，2人很难称为恶势力。当然，恶势力集团也可能成员数量超过10人，不能说只要超过10人就是黑社会性质组织，还要看组织特征这的其他要素是否具备。如果成员数量没有达到10人的，则基本上可以排除黑社会性质组织的成立。

（二）组织成员联系紧密程度上的区分

无论是黑社会性质组织还是恶势力集团，都是由多人构成的，这些组织成员之间存在某种联系。例如，不仅在黑社会性质组织中，存在组织者、领导者、积极参加者和一般参加者这种层级上的区别，而且在恶势力集团中也同样存在这种组织成员的层级区分。这种组织成员的层级是根据组织成员之间联系的紧密程度所做的区分，一般来说，犯罪集团的组织者和领导者作为犯罪组织的核心成员，其他组织成员都是围绕着组织者和领导者的，对于他们具有一定的依附性。而积极参加者作为犯罪组织的骨干成员，与组织者和领导者具有密切的联系，至于其他参加者只是犯罪组织的外围成员，相对应骨干成员，联系较为松散。在黑社会性质组织中，一般都依托一定的经济实体，借助于经济实体而形成组织成员之间的密切联系。在某些较为成熟的黑社会性质组织中，组织成员除了实施违法犯罪活动的时候聚集在一起以外，即使是其他时间也往往以工作或者其他日常生活的方式，聚集在一起，因而黑社会性质组织成员之间的联系可以说是十分紧密的。相对来说，恶势力集团成员的联系就要松散一些。恶势力犯罪集团在通常情况下是为实施某种或者多种违法犯罪活动而纠合在一起的：犯罪时则聚集，犯罪后则分开，各有其独立的日常生活。因此，在区分黑社会性质组织和恶势力集团的时候，应当从组织成员联系的紧密程度上进行考察。还必须注意，有些规模较大的黑社会性质组织，组织成员可能多达数十人，甚至更多。在这种情况下，主要组织成员之间联系十分紧密，但外围组织成员之间的联系就可能较为松散。有些黑社会性质组织可能是由几个相对独立的帮派组合而成的，因为成员人数较大，因而在组织内部形成更为森严的等级。组织者和领导者通过下属小头目间接支配和指挥组织成员，组织者和领导者与外围参加者甚至根本就不认识，没有直接联系。在这种情况下，应当从组织者和领导者与骨干成员之间的关系进行认定。

（三）组织结构松散程度上的区分

犯罪集团属于一种非法组织，这种组织的本质特征就在于在组织成员之间存在一定的组织结构，因而使得犯罪集团具有稳定性。组织结构主要表现为组织成员之间的分工协助，形成一定的活动能量。黑社会性质组织和恶势力集团都是犯罪组织，因此都具有相应的组织结构，但在组织结构的松散程度上存在明显区分。黑社会性质组织具有较为紧密的组织结构，尤其是以一定的经济实体作为依托的黑社会性质组织，将经济实体的组织结构转化为黑社会性质组织的组织结构，因而形成内部分工细致，具有较强的协调能力，更便于实施违法犯罪活动，对社会治安带来较大的破坏性。而恶势力集团则规模较小，组织结构较为松散，组织成员之间主要是为实施具体犯罪而聚合在一起，对社会治安的危害也要小于黑社会性质组织。

例如，最高人民检察院颁布的杨昊等25人恶势力犯罪集团案，2013年8月至2017年12月期间，被告人杨昊为非法敛财，纠集被告人杜沅孙、刘力、沈康康等人从事非法放贷活动，在江苏省盐城市射阳县、镇江市京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动10起，形成了以杨昊为首要分子，杜沅孙、刘力为重要成员，吴义平、沈康康、侯飞、臧袁坤、陈益敏等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2016年6月至2018年3月期间，被告人方亚东为非法敛财，纠集被告人张卫东、毛源、董香城等人从事非法放贷活动，并笼络了杨昊恶势力集团的杜沅孙、沈康康，在江苏省镇江市新区、京口区、丹徒区等地，实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动6起，形成了以方亚东为首要分子，杜沅孙、张卫东为重要成员，毛源、沈康康、董香城等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2015年7月至2018年1月期间，被告人刘力、杜沅孙、沈康康等人在参与上述两个恶势力犯罪集团违法犯罪活动之外，还与被告人吴义平、陈益敏、臧袁坤、侯飞、卜言杰、贺进、经珂、曹冰朋、石天赐、孙志玉等人，时分时合，相互纠集，在江苏省镇江新区、京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪活动20起，形成了以刘力为纠集者的恶势力。

对于该案，最初是按照涉黑案件侦查的，公安机关认为本案涉嫌黑社会性质组织犯罪，杨昊是组织者、领导者，杜沅孙、刘力是骨干成员，吴义平、沈康康等人是积极参加者。对此，检察机关根据法律规定，认为构成黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征和危害性特征的证据不足。最终，本案以恶势力犯罪集团起诉，法院以恶势力犯罪集团对个被告人定罪量刑。本案的要旨明确指出：“对犯罪组织不够固定，临时雇佣特征明显，未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织。”笔者认为，本案之所以不能认定为黑社会性质组织，主要还是各个被害人之间没有形成紧密的组织结构，因而不具备黑社会性质组织的组织特征。在本案中，检察机关秉持“不人为拔高、不随意降低”办案原则，对黑社会性质组织与恶势力集团之间的界限严格把关，彰显了检察机关在办理黑恶案件中的法治精神，这是值得肯定的。

  陈兴良：论黑社会性质组织的行为特征

 黑社会性质组织是一种犯罪组织，这种组织是专门为从事犯罪活动而建立的。因此，在认定黑社会性质组织的时候，不但需要查明其组织结构的存在，而且需要考察其所从事的具体犯罪行为。根据我国刑法规定，黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为虽然是另行定罪，并且与组织、领导、参加黑社会性质组织罪（以下简称：黑社会性质组织犯罪）实行数罪并罚，但它对黑社会性质组织的成立具有重要意义，是该组织的必不可少的法律特征。在这个意义上说，如果没有具体犯罪行为，黑社会性质组织是不可能成立的。笔者拟根据我国法律和司法解释，并结合具体案例，对黑社会性质组织的行为特征进行刑法教义学的考察。

　　一、黑社会性质组织行为特征的含义

　　我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪的规定和相关的司法解释，经历了一个发展完善过程，这也是一个对黑社会性质组织犯罪的认识不断深化的过程。其中，对于黑社会性质组织行为特征的规定，随着对黑社会性质组织犯罪认识的深化而不断演进

　　1997年我国《刑法》第294条并没有对黑社会性质组织进行直接规定，而是在黑社会性质组织犯罪的罪状描述中，提及黑社会性质组织的构成要素。根据这一规定，黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。此后，2000年发布的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《2000年司法解释》）将黑社会性质组织的成立条件归纳为四项。第一，组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。第二，通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。第三，通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。第四，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。以上也是黑社会性质组织的四个特征，分别被称为组织特征、经济特征、保护伞特征和危害性特征。2002年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称：《2002年立法解释》）将保护伞特征修改为非法控制（危害性）特征，其他特征没有改变。2011年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织特征的规定吸收至我国《刑法》第294条，由此在立法上确立了黑社会性质组织的法定特征。在黑社会性质组织的四个特征中，行为特征主要从客观层面对黑社会性质组织进行界定，因而对于正确认定黑社会性质组织具有重要意义。

　　根据我国刑法的规定，黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。根据这一规定，黑社会性质组织的行为特征中的行为是指黑社会性质组织所实施的犯罪行为，而不是黑社会性质组织犯罪所必须具备的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。显然，这两种行为的性质是有所不同的。前者是指黑社会性质组织成立所必须具备的行为特征。后者则是指在黑社会性质组织成立以后，黑社会性质组织成员的组织、领导和积极参加行为，这些行为是构成黑社会性质组织犯罪所必须具备的特征。对于两种行为的区分，在理解上并不困难。难点在于如何区分黑社会性质组织的行为特征和黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。显然，这两种行为在性质上也是不同的。

　　这里涉及黑社会性质组织的行为特征与该组织所实施的具体犯罪行为之间的逻辑关系，同时这个问题关系到司法实践中对黑社会性质组织认定时，到底是先确定黑社会性质组织是否成立，还是先考察行为人所实施的具体犯罪行为。笔者认为，就以上两个问题的逻辑顺序而言，应当是先考察具体犯罪行为，在此基础上再判断该犯罪行为是否符合黑社会性质组织所要求的行为特征，而不是相反。在某个案件中，如果犯罪行为的暴力程度较轻，且犯罪类型单一，则根本就不具备黑社会性质组织所要求的残害、欺压百姓的行为特征，因而不构成黑社会性质组织犯罪。

　　例如，在焦海涛等人寻衅滋事案中，检察机关指控被告人焦海涛2011年8月以来利用朋友关系及自身影响力聚集、吸收被告人陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇、薛富堂、赵建阳、李云涛、李普等“两劳”释放及社会闲散人员，逐步建立起一个以其为组织者、领导者，骨干成员基本固定的具有黑社会性质的组织。其中，焦海涛将被告人陈小四、张克南发展为骨干成员，以发展下线的方式将李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇发展为一般参加成员。为领导、控制组织成员实施违法犯罪活动以获取经济利益，被告人焦海涛对其组织成员进行不同分工，划分等级，所有成员均服从焦海涛的领导，重大事项需向焦海涛请示汇报。焦海涛给骨干成员配备车辆、租住套房，为一般成员提供吃、住等生活保障，并在组织成员因违法犯罪被查处时出面托关系摆平，在公安机关追捕其组织成员时出钱帮助逃跑。该组织有严格的“纪律”和“奖惩制度”，组织成员有事需请假，节假日期间发放烟酒福利，同时还以一定的娱乐活动作为对组织成员的鼓励。被告人焦海涛通过以上多种途径，使其领导的犯罪集团规模逐渐扩大，在西平县形成一股恶势力，最终发展成以其为首的犯罪组织。该犯罪组织以承包西平县中央花园拆迁改造工程为依托，为确立在拆迁工作中的强势地位，强迫被拆迁户签订低价拆迁补偿协议，获取非法利益；该组织多次组织内部成员到被拆迁户家中采取威胁、恐吓、毁坏财物、打骂等手段迫使拆迁户签订低价补偿协议，通过暴力拆迁获取中央花园项目部给予的拆迁报酬，先后获利22万元以支持该组织的活动。被告人焦海涛领导的犯罪集团多次进行暴力拆迁，严重影响了拆迁户的正常生活，对当地街坊邻居形成威慑，使当地百姓敢怒不敢言。该犯罪组织及其组织成员实施的多次寻衅滋事犯罪严重影响了西平县的治安和人民群众的生活。尤其是，2012年6月1日，被告人焦海涛组织其内部成员到西平县专探乡寻衅滋事，公安机关接警后派人前去处理时，其组织成员无视出警民警的制止，更无视民警的生命安全，将民警拖行几百米后推出车外，致其摔伤，造成极其恶劣的重大影响，使当地群众的心理产生巨大恐慌，严重破坏了当地的经济和社会秩序。公诉机关认为，被告人焦海涛组织、领导黑社会性质组织，被告人陈小四、张克南积极参加黑社会性质组织，被告人李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇参加黑社会性质组织，在西平县有组织地通过多次实施违法犯罪活动，获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会、经济、生活秩序和人民群众的生命财产安全，其行为已构成组织、领导、参加黑社会组织罪。这是公诉机关对焦海涛等人构成黑社会性质组织的指控，但该案被指控的具体犯罪行为只有二十起寻衅滋事事实，而没有其他犯罪。根据法院认定，以上二十起寻衅滋事事实中，只有十二起构成犯罪，其他只是一般违法行为。从犯罪后果来说，只有一起造成被害人轻微伤。对此，西平县人民法院认为，被告人焦海涛等人所涉组织不符合黑社会性质组织的四个特征，尚未达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济秩序、社会生活秩序的程度，对公诉机关对焦海涛等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控不予支持。被告人焦海涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。

　　笔者认为，法院对于该案的认定是正确的。从该案的犯罪行为来看，涉案的都是寻衅滋事，虽然起数较多，但罪名单一，并不符合黑社会性质组织犯罪所要求的犯罪行为多样性的特征。在司法实践中，犯罪集团可以分为单一罪名的犯罪集团和多种罪名的犯罪集团。所谓单一罪名的犯罪集团，是指专门为实施一种犯罪而组建的犯罪集团，例如盗窃集团、诈骗集团等。在这些犯罪集团中，行为人也是有组织地实施盗窃、诈骗等犯罪行为，但这种罪名的单一性特征本身就决定了它只是以获取一定的非法利益为目的，而不可能以实现对社会的非法控制为目的，因而不可能构成黑社会性质组织犯罪。应当指出，虽然我国《刑法》和相关司法解释以及其他规范性文件并没有明确规定单一罪名不能构成黑社会性质组织，但这一指导思想在有关司法文件中还是有所体现的。例如，2015年形成最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《2015年纪要》）指出：“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征（危害性特征）综合判断，严格把握。”《2015年纪要》虽然没有对单一罪名是否构成黑社会性质组织做出明确规定，但对触犯少量具体罪名如何构成黑社会性质组织做了规定。这就表明，在通常情况下黑社会性质组织应当是触犯多个罪名。既然触犯少量罪名在认定黑社会性质组织的时候都应当慎重，那么，触犯单一罪名，就完全可以排除构成黑社会性质组织的可能性。

　　焦海涛等人寻衅滋事案中，之所以焦海涛等人形成的组织不构成黑社会性质组织，不仅因为其只触犯单一罪名，还在于其暴力没有达到黑社会性质组织所要求的程度。我国《刑法》第294条关于黑社会性质组织的行为特征描述采用了残害、欺压百姓这样的用语。因此，对于黑社会性质组织的成立来说，暴力性是必备的要素，且这种暴力必须达到一定的严重程度。一般情况下，在黑社会性质组织犯罪中，都存在杀人、伤害、非法拘禁、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序和社会秩序的犯罪行为。如果只是轻微的犯罪行为，例如没有造成一人重伤的严重后果，则根本不能认定为黑社会性质组织

　　综上所述，在黑社会性质组织的司法认定中，首先要对具体犯罪行为进行认定，由此考察犯罪行为的数量和种类，以及犯罪行为是否达到黑社会性质组织所要求的暴力程度。如果不具备上述行为特征，则只能按照一般犯罪处理（包括按照恶势力处理），但不构成黑社会性质组织犯罪。当然，即使具备这些行为特征，也不必然构成黑社会性质组织，而是还要认定是否具备黑社会性质组织的其他特征。

　　二、黑社会性质组织行为特征的界定

　　如前所述，黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为之间存在密切联系。行为特征虽然不能等同于具体犯罪行为，但它是从具体犯罪行为中引申出来的。于此，涉及一个在刑法理论上的重大问题，这就是禁止重复评价原则。换言之，黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为与黑社会性质组织的行为特征之间是否存在重复评价？这是在刑法教义学上需要回答的问题。

　　应当指出，禁止重复评价并不是刑法的基本原则。我国《刑法》明文规定了三大刑法基本原则，这就是罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则。然而，这些刑法基本原则并不是空洞的，而是具有其实际内容的，这种内容往往体现为各自的派生原则。例如，罪刑法定原则的派生原则包括禁止类推原则、禁止事后法原则等。这种派生原则虽然不是刑法明文规定的原则，但其内容是从刑法基本原则中引申出来的，是刑法基本原则的应有之义。例如，禁止类推原则就是罪刑法定原则之法无明文规定不为罪这一基本精神的体现。笔者在此讨论的禁止重复评价原则，可以说是罪刑均衡原则的派生原则。根据罪刑均衡原则，犯罪行为与其所应当受到的刑罚处罚之间具有某种均衡性和适当性，因此，罪刑均衡原则也称为罪刑相适应原则。禁止重复评价原则的基本含义是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。由此可见，禁止重复评价原则是要求在定罪量刑过程中，对一个犯罪行为只能做一次评价，而不能进行重复评价。禁止重复评价中的评价，既可以是立法上的评价，也可能是司法上的评价。对惩罚评价的禁止，充分体现了犯罪与刑罚之间的均衡性。

　　禁止重复评价原则具有极其丰富的内涵，人们可以从不同的侧面理解禁止重复评价原则。禁止重复评价原则首先可以分为立法上的禁止重复评价和司法上的禁止重复评价。所谓立法上的禁止重复评价，是指在对具体犯罪的立法规定中应当避免对同一行为进行重复评价，以此体现刑事立法的公正性。所谓司法上的禁止重复评价，是指在定罪量刑的司法活动中应当避免对同一行为进行重复评价，以此体现刑法司法的公正性。禁止重复评价还可以分为定罪上的禁止重复评价和量刑上的禁止重复评价。所谓定罪上的禁止重复评价，是指在定罪活动中对同一行为不能同时认定为两种犯罪的构成要件行为。所谓量刑上的禁止重复评价，是指在量刑活动中对同一行为不能同时认定为两种从重处罚情节。与此同时，还存在定罪和量刑混合的禁止重复评价，即对同一行为不能在定罪时将其认定为某一具体犯罪的构成要件，同时又在量刑时将其认定为从重处罚情节。以上不同类型的禁止重复评价，主要涉及重复评价的各种情形，这都是在立法活动和司法活动中应当禁止的。当然，不同类型的重复评价并非绝然不能并存。在某些情况下，同一种重复评价既可能是立法上的重复评价，又可能是定罪上的重复评价。因为前者是就重复评价的主体而言的，后者则是就重复评价的内容而言的。以上这些禁止重复评价，在笔者于本文中讨论的黑社会性质组织犯罪中都可能涉及，在此，笔者重点讨论的是我国《刑法》第294条关于犯黑社会性质组织犯罪又同时实施其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则问题。

　　犯黑社会性质组织罪又同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则，这是一个立法上的禁止重复评价问题，也是一个定罪上的禁止重复评价问题。立法上的禁止重复评价要求刑法规定不能进行重复评价，因为罪刑均衡原则作为刑法基本原则，它不但是对司法活动的要求，而且是在立法过程中应当遵循的准则。对于禁止重复评价原则来说，也是如此。在立法机关创制刑法规范的时候，对于一个行为只能进行一次评价而不能进行多次评价。如果刑法规定本身存在重复评价，则这样的法律就不是良法。我国《刑法》第294条第4款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”对于这一规定是否违反禁止重复评价原则，我国刑法学界存在肯定说和否定说之争。肯定说认为，数罪并罚的规定是将行为人的一个犯罪行为既在黑社会性质组织犯罪中进行了一次评价，又在其它犯罪中进行了一次评价，这属于对一个行为在定罪上进行了两次评价，显然违反了禁止重复评价原则。否定说认为，黑社会性质组织犯罪是行为犯，所以只要行为人一有相关行为就可以认定为既遂，与数罪并罚并不矛盾。此外，对于犯黑社会性质组织罪而同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则，我国还有学者提出例外说，认为该规定确实在一定程度上突破了禁止重复评价原则，但并不完全是对该原则的违背，可以将其视为是禁止重复评价原则的例外。笔者认为，例外说其实是肯定说的婉转表达，因此仍然可以将其归入肯定说。

　　笔者认为，肯定说和否定说这两种观点的争议焦点是黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为是否直接存在重合，也就是说，这里到底存在一个行为还是两个行为。对此，肯定说认为是一个行为，因而数罪并罚的规定是对一个行为做了两次评价，违反禁止重复评价原则。例如，我国有学者指出，黑社会性质组织实施的具体犯罪活动，既要基于我国《刑法》第294条第5款规定而作为行为特征参与评价为黑社会性质组织及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又要基于该法第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定作为其他犯罪行为被评价为相应的具体犯罪并数罪并罚。在此，论者将黑社会性质组织的行为特征理解为是一种单独的犯罪行为，由此与其所实施的具体犯罪行为之间形成重合关系。否定说虽然认同具体犯罪行为是一种可以单独评价的行为，但黑社会性质组织的行为特征则并不是一种单独的犯罪行为，主要理由在于，黑社会性质组织犯罪是一种行为犯，只要实施了该行为即为既遂。这里的行为是指黑社会性质组织犯罪的行为，即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。以上两种观点的理由都不充分，论据亦不符合逻辑。笔者认为，对于这个问题，应该从三个方面进行考察。

　　第一，在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下，到底是存在一个行为还是两个行为？就这个问题而言，具体犯罪行为当然是一个独立的构成要件行为，这是没有疑问的。那么，黑社会性质组织的行为特征是否构成一个独立的构成要件行为呢？答案是否定的。行为特征只是黑社会性质组织的成立条件，而不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。黑社会性质组织犯罪的构成要件行为，只是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。当然，没有黑社会性质组织也就不可能存在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，前者是后者的逻辑前提。然而，决不能以此将黑社会性质组织的行为特征混同于黑社会性质组织犯罪的行为，这两种行为具有完全不同的两种性质。组织、领导、参加是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为，应当评价为刑法中的行为。黑社会性质组织的行为特征只是该组织的构成条件，它不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。

　　第二，在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下，如何理解禁止重复评价原则中的“评价”呢？这里的评价，是指定罪，即认定为某种犯罪的构成要件行为，将一个行为两次认定为不同犯罪的构成要件，就是定罪上的重复评价。定罪上的重复评价，在刑法中是应当被禁止的。然而，在黑社会性质组织的行为特征和其所实施的具体犯罪行为关系上，只有具体犯罪行为被认定为相关犯罪的构成要件行为，而黑社会性质组织的行为特征并不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。例如，某黑社会性质组织犯罪实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为，对于这些具体犯罪行为应当分别认定为故意杀人罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，同时与黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚。在这种情况下，故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事被认定为是黑社会性质组织的行为特征，但并没有在此对其加以刑法评价。只有当这些具体犯罪行为的内容已经包含在黑社会性质组织犯罪之中，另外再各以其犯罪论处的情况下，才存在重复评价的问题。例如，我国《刑法》第239条规定的绑架罪已经包含了杀害被绑架人的情形。在这种情况下，如果就杀害被绑架人的绑架案件，对被告人不仅认定为绑架罪，另外还认定犯有故意杀人罪，并对其实行数罪并罚，这才是重复评价。我国《刑法》第294条规定的黑社会性质组织犯罪，法定最高刑是十年有期徒刑，在该黑社会性质组织另外实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为的情况下，对其不实行数罪并罚，只是以黑社会性质组织犯罪论处，最高只能判处有期徒刑十年，显然不符合罪刑均衡原则的要求。因此，我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪与其所实施的具体犯罪行为实行数罪并罚的规定，不能认为其违反了禁止重复评价的原则。

　　第三，在我国《刑法》中还有类似第294条数罪并罚的其他规定。例如，该法第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，该条第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪在立法构造上具有相同性，都属于组织罪。这里的组织罪是指以组织某种犯罪组织为主要目的的犯罪，这些犯罪的成立都以某种犯罪组织的成立为前提。例如，组织、领导、参加恐怖活动组织罪成立的前提是恐怖活动组织的存在，组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的前提是黑社会性质组织的存在。就这种组织、领导、参加某种犯罪组织的行为而言，是其所实施的具体犯罪的预备行为。因此，类似组织罪的设置实际上是犯罪预备行为的正犯化。与其形成对照的是，在没有这种组织罪设置的其他罪名（例如组织盗窃犯罪集团）中，如果并没有实施具体的盗窃犯罪行为，则这种组织行为就是盗窃罪的预备行为。在具体实施盗窃行为之后，这种预备行为被实行行为所吸收，不再另外定罪。在此，只能构成一罪而不存在数罪并罚的问题。不过，在刑法设置组织罪的情况下，这种组织行为单独构成犯罪，如果该组织又实施了其他犯罪行为，就应当实施数罪并罚。按照这一逻辑分析，组织罪的成立是并不以实施具体犯罪行为为必要的。例如，对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说，只要行为人以实施了恐怖活动为目的而组织、领导、参加恐怖活动组织，即可构成该罪。换言之，组织、领导、参加恐怖活动组织罪是可以独立于具体的恐怖犯罪行为的。我国《反恐怖主义法》第3条规定：“恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。”有学者指出，恐怖活动组织具有以下四个特征：恐怖活动组织的成员必须是三人以上；恐怖活动组织具有特定的目的，一般带有政治、意识形态等性质；恐怖活动组织具有严密的组织性；恐怖活动组织具有一定的稳定性。由此可见，恐怖活动组织的成立并不以实施具体的恐怖活动为前提。在这种情况下，当然就不存在是否违反禁止重复评价原则的问题。然而，我国《刑法》第294条对黑社会性质组织的规定则与之不同，它要求行为人具体实施了为非作恶、欺压百姓等违法犯罪行为。在这种情况下，确实容易产生某种错觉，以为这种黑社会性质组织的行为特征是刑法对具体犯罪行为的一次刑法评价，如果对这些犯罪行为另外再定罪，并且实行数罪并罚，就是一种重复评价。其实不然，因为行为特征是对具体犯罪行为的抽象概括而不是具体评价。

　　这里存在一个值得思考的问题：为什么恐怖活动组织的成立不以实施具体犯罪行为为前提，但黑社会性质组织的成立却以实施具体犯罪行为为前提？笔者认为，这个问题应当从恐怖活动组织和黑社会性质组织的不同性质切入进行分析。恐怖活动组织是以从事恐怖活动为目的的犯罪组织，因此主观上具有恐怖主义的目的。我国《反恐怖主义法》第3条对恐怖主义做了以下界定：“恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”在此，法律就规定了制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的。因此，尽管恐怖活动的具体行为是杀人、爆炸、绑架等犯罪，但这些犯罪行为只不过是实现其恐怖主义目的的手段。显然，恐怖主义目的是恐怖活动组织的必不可少的重要特征。在这种情况下，恐怖活动组织的成立只要具备恐怖主义目的即可，并不以实施具体犯罪行为为前提。对组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说，完全有可能在实施恐怖活动之前先建立恐怖活动组织。因此，组织、领导、参加恐怖活动组织而未能实施具体犯罪行为的，就属于具体犯罪行为的预备。考虑到这种为实施具体犯罪行为的预备犯，甚至阴谋犯，其与具体犯罪行为之间的对应性并不明显，且对应于数个具体犯罪行为会给司法惩治带来障碍，因此，刑法将这种恐怖活动犯罪的预备行为单独予以评价，进行预备行为正犯化的处理，设置独立罪名，是完全合理的。换言之，恐怖活动组织是可以脱离具体恐怖活动而存在的。黑社会性质组织则与之不同，因为黑社会性质组织犯罪并没有特定目的，所以从主观目的上难以为黑社会性质组织的界定提供根据。只有在实施了具体犯罪行为以后，才能根据其具体犯罪行为为黑社会性质组织的认定提供客观根据。简单地说，恐怖主义犯罪分子在实施具体犯罪行为之前，都明知其实施的是恐怖主义犯罪活动，但黑社会性质组织成员在实施具体犯罪行为之前，并不明知其所实施的是黑社会犯罪活动。在这种情况下，黑社会性质组织的认定以其所实施的具体犯罪行为的特征为根据，当然是合理的。

　　值得注意的是，我国学者对我国《刑法》第294条规定的数罪并罚的范围进行限制解释，这种观点的主要根据是司法解释的相关规定。《2000年司法解释》对黑社会性质组织的行为特征做了如下规定：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”在此，该司法解释列举了敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害五种行为，其中，敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害对应于四个罪名，而欺行霸市可以对应于强迫交易罪。因此，这种犯罪是黑社会性质组织行为特征的具体内容，已经包含在黑社会性质组织的构成之中，不能再另外构成单独犯罪实行数罪并罚。对此，我国学者指出，我国《刑法》第294条第4款关于犯黑社会性质组织罪同时实施其他犯罪行为的规定中，这里的其他犯罪行为不包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪，当黑社会性质组织实施上述行为时，仅以黑社会性质组织犯罪处罚即可，不应当数罪并罚。对黑社会性质组织实施的其他犯罪，如贩卖毒品罪、组织卖淫罪、非法持有枪支罪等，则应当根据我国《刑法》第294条第4款的规定，与黑社会性质组织犯罪数罪并罚。对于这种观点，笔者不能苟同。这里涉及对前述《2000年司法解释》五种犯罪行为列举的用意的理解。应该说，该司法解释主要是对黑社会性质组织通常所犯之罪进行列举，除此之外，还包括其他犯罪，因此，司法解释采取了“等”的表述。显然，从司法解释这一规定并不能得出应当将这些犯罪排除在数罪并罚之外的结论。从刑法理论上分析，这种一个犯罪的构成要件中包含另外一种犯罪的情形，被称为包容犯。包容犯应当以刑法的明文规定为条件，如果没有刑法的明文规定而将一种犯罪解释为另一种犯罪的构成要件的一部分，是存在逻辑障碍的。因此，我国《刑法》第294条第4款所规定的数罪并罚包括上述司法解释所例举的犯罪。并且，这种数罪并罚并不违反禁止重复评价原则，因此就没有必要通过对数罪并罚范围的缩小解释以避免重复评价。

　　三、黑社会性质组织行为特征的认定

　　在司法实践中，如何认定黑社会性质组织的行为特征，对于正确认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。如前所述，在认定黑社会性质组织之前，首先应当确定具体犯罪行为是否成立。这些犯罪行为是单独构成犯罪的，它不以黑社会性质组织是否成立为前提。如果在认定这些犯罪行为的基础上，同时具备黑社会性质组织的行为特征，才能为黑社会性质组织的成立提供客观根据。根据禁止重复评价原则，具体犯罪行为已经单独成罪，因此，在黑社会性质组织行为特征的认定中，不能将这些具体犯罪行为直接等同于行为特征，而是在这些具体犯罪行为的基础上加以抽象与概括，以此形成黑社会性质组织的行为特征。在这个意义上说，黑社会性质组织的行为特征是对具体犯罪行为的二次判断，其判断的主要内容就在于犯罪手段的暴力程度、犯罪类型的广泛程度和危害后果的严重程度。

　　（一）犯罪手段的暴力程度

　　暴力、威胁或者其他手段，是黑社会性质组织行为特征中的手段要素。黑社会性质组织在违法犯罪活动中通常采用暴力手段，因而具有明显的暴力性，但在个别情况下，也可以采用非暴力手段。对此，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称：《指导意见》）明确规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中的其他手段，包括但不限于所谓的谈判、协商、调解以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”在黑社会性质组织的犯罪中，往往同时采用暴力和非暴力的手段，并且是以暴力手段为主，没有暴力手段的黑社会性质组织是极为罕见的。对此，2015年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对于黑社会性质组织来说，暴力性是必备属性，即使是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。如果没有暴力，客观上不可能造成为非作恶和欺压、残害群众的严重后果，更不可能形成对一定区域或者行业的非法控制。值得注意的是，《指导意见》提出了软暴力的概念。笔者认为，软暴力其实就是非暴力，即暴力以外的手段。《指导意见》在对黑社会性质组织行为特征界定时，采用的是“非暴力”这一用语，表述为“非暴力性的违法犯罪活动”。然而，其在对关于恶势力的界定中，采用了软暴力的概念。这里的软暴力，是指有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生的心理恐惧或者形成心理强制。笔者认为，黑社会性质组织犯罪不能由软暴力单独构成，恶势力犯罪则可以由软暴力单独构成。

　　黑社会性质组织实施的具体犯罪行为不但要有暴力性，而且这种暴力必须达到相当严重的程度。如果仅是轻微的暴力，是不可能构成黑社会性质组织的。例如，在符青友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案中，一审法院判处符青友等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而二审法院认为符青友等人在承揽土石方工程或沙石材料供应的过程中，违法犯罪行为的暴力性不突出，不符合黑社会性质组织的行为方式，因而认为一审判决将三友公司与北门劳务组认定为符青友统一领导下的黑社会性质组织不当。该案二审裁判理由指出，符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，其行为基本符合黑社会性质组织行为的特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。然而，符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。因此，该案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。二审法院不认定三友公司和北门劳务组为黑社会性质组织，并对被告人符青友等人予以改判是正确的。该案的裁判理由对理解黑社会性质组织的手段要素中的暴力性具有重要参考价值。如果没有暴力或者暴力十分微弱，则不能认定为黑社会性质组织。

　　（二）犯罪类型的广泛程度

　　黑社会性质组织通常都是实施多种犯罪行为，涉及数个罪名。如果只是单一罪名，同样不能成立黑社会性质组织。根据司法机关办理的黑社会性质组织犯罪案件的具体经验，黑社会性质组织所实施的违法犯罪主要可以分为以下三种类型。一是开设赌场、组织卖淫、高利放贷、贩卖毒品等犯罪。二是非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、买卖枪支等犯罪。三是强迫交易、敲诈勒索、非法经营、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪。这些犯罪涉及面广泛，既包括扰乱社会管理秩序的犯罪，又包括侵犯人身的犯罪和侵犯财产的犯罪。2009年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《2009年纪要》）指出：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要包括以下情形：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。”《指导意见》进一步将黑社会性质组织的犯罪归纳为以下六种情形。

　　其一，为黑社会性质组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的犯罪。为组织谋取经济利益、争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、维护非法权威都与组织的潜在利益有关，有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位，从而谋取更大的经济利益，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。

　　其二，按照黑社会性质组织的纪律规约、组织惯例实施的犯罪。黑社会性质组织的纪律规约和组织惯例是黑社会性质组织中自发形成的，对于组织成员具有约束力的行为规范，组织成员按照这些行为规范而实施的犯罪，应当视为黑社会性质组织的犯罪。

　　其三，组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪。黑社会性质组织的组织者、领导者对于黑社会性质组织具有支配性，并且代表着黑社会性质组织的意志和利益。因此，黑社会性质组织的组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，当然应视为黑社会性质组织的犯罪。

　　其四，组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。黑社会性质组织作为一个实体，具有独立的意识和意志。只有以组织名义并经组织认可或者默许而实施的犯罪，才能视为黑社会性质组织的犯罪。在某些情况下，组织成员以组织名义实施违法犯罪，但未经获得组织者、领导者授意，具有某种“越权”的性质，但这种犯罪能够扩大组织的影响力，符合组织利益，且事后获得组织者、领导者的认可或默许，体现了组织意志，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。

　　其五，多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。这种违法犯罪在主观动机上并非为组织利益而实施，但因这些行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪，通常手段上具有暴力、胁迫性，方式上为公开化或半公开化，犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益。与此同时，多名组织成员共同实施，本身也能在一定程度上反映组织意志，尤其是事后获得组织者、领导者的认可或默许，能够体现组织意志，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。

　　其六，其他应当认定为黑社会性质组织实施的犯罪。除了上述五种情形以外，只要是为了黑社会性质组织的利益实施的犯罪，都应当认定为黑社会性质组织的犯罪。

　　在司法实践中，如果确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。例如，在区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，被告人谢玉霞虽然是区瑞狮所领导的黑社会性质组织的骨干成员，但在其伙同李伟军实施的乐吧聚众斗殴案中，区瑞狮没有亲自参与，没有证据证明各参与人是经区瑞狮同意或授意实施此案的，也没有证据证明区瑞狮事前知情或事后对此案做出任何意思表示。有关书证材料证实李伟军与梁华雄的交通事故的责任划分确实是梁华雄负全责，交警调解时对后续治疗问题没有处理，双方争吵中李伟军要求梁华雄赔偿的补牙费用也只是1000元。综合全案证据可以认定被告人李伟军等人要求梁华雄赔偿的理由是充分的，其基于要求个人赔偿的目的而引发的双方斗殴行为，应认定为该组织成员为个人利益、个人目的而单独实施的犯罪活动，该犯罪活动是在该组织的意志之外实施的，不能认定为该组织的犯罪活动，该组织的组织者、领导者区瑞狮不应对此案承担刑事责任。笔者认为，上述认定是完全正确的。对于黑社会性质组织成员在组织意志之外单独实施的犯罪行为，应当认定为组织成员的个人犯罪而不能视为黑社会性质组织的犯罪。因此，在办理黑社会性质组织案件中，应当正确地区分黑社会性质组织的组织犯罪和黑社会性质组织个别成员的个人犯罪。

　　（三）危害后果的严重程度

　　为非作恶和欺压、残害群众是黑社会性质组织行为特征中的危害后果。《指导意见》规定：“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”这里的为非作恶，欺压、残害群众，具有一定的描述性，意在说明黑社会性质组织犯罪对人民群众的人身安全、财产安全和社会秩序带来的严重危害后果，对于认定黑社会性质组织的行为特征具有重要意义。如果没有造成上述严重后果，也不能认定为黑社会性质组织。

需要说明的是，在黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征中，所谓危害性主要表现为重大影响。在某种意义上说，这里的重大影响与行为特征中的危害后果具有一定的重合性。例如，《2009年纪要》对非法控制（危害性）特征列举了八种情形，其中第三、第四、第五种情形涉及造成重大影响。这里的重大影响是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。这些重大影响的表现主要体现为危害后果，而这种危害后果也是在认定黑社会性质组织的行为特征时，应当予以关注的。两者的区分仅仅表现为重大影响较为抽象，而危害后果较为具象。无论是重大影响还是危害后果，都是从具体犯罪行为中提炼出来的，是对具体犯罪行为的一种价值评判，只不过两者的角度稍有不同而已。

  陈兴良| 论黑社会性质组织的经济特征

黑社会性质组织的本质在于对社会的非法控制的，而对社会的非法控制是以一定的经济实力为前提的，这也是黑社会性质组织区别于恶势力犯罪集团的主要特征。因此，在认定黑社会性质组织的时候，应当正确判断该组织是否具有一定的经济实力。本文以我国刑法和司法解释规定为根据，结合具体案例，对黑社会性质组织的经济特征进行法理分析。

一、黑社会性质组织经济特征的含义

我国1997年刑法设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪（以下简称黑社会性质组织犯罪）。应当指出，刑法第294条对黑社会性质组织犯罪的罪状描述中，并没有关于黑社会性质组织经济特征的内容，而只是提及严重破坏经济秩序。显然，破坏经济秩序是黑社会性质组织犯罪的危害后果，而不是黑社会性质组织本身必须具备的构成条件。黑社会性质组织应当具备一定的经济实力，是在2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》中明确提出的，该司法解释规定黑社会性质组织成立必须具备四个特征，其中第二个就是经济特征：“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。”此后，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《2000年立法解释》），吸收了《2000年解释》对黑社会性质组织经济特征的规定，并予以补充。根据《2002年立法解释》的规定，黑社会性质组织的经济特征是指：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”由此可见，《2000年解释》将黑社会性质组织的经济特征规定为两个要素：第一是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，第二是具有一定的经济实力。而《2002年立法解释》则增加规定了第三个要素，这就是以经济实力支持黑社会性质组织的活动，由此构成黑社会性质组织经济特征的完整内容。及至2011年的《刑法修正案（八）》将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织经济特征的规定吸纳到刑法之中，由此形成现行刑法第294条第5款第2项的内容。

黑社会性质组织是从事反社会的犯罪活动的非法组织，如果仅仅从黑社会性质组织的概念上来说，似乎并没有经济特征存在的空间。换言之，无论是否具有一定的经济实力，在逻辑上来说，都不妨碍黑社会性质组织的成立。然而，黑社会性质组织坐大坐强，如果没有经济上的支撑是完全不可能的。而且，黑社会性质组织在其形成和发展过程中，也必然会追求一定的经济利益。正如我国学者指出：“黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广，但以追求经济利益为其基本目标，因此，具有一定甚至相当的经济实力，资产一般都在人民币几十万元、上百万元，甚至上千万元、亿元以上。他们有稳定的经济来源，或者通过组织提供非法货物（如毒品）、服务（如卖淫）牟取暴利；或者从事掠夺性犯罪，如抢劫、敲诈、勒索、收取保护费等；或者通过违法犯罪的非法所得向具有潜在利润的合法商业领域渗透，开办餐饮、娱乐、建筑、运输、服务业及工厂、公司等企业。”[1]因此，经济特征对于黑社会性质组织来说是必不可少的，它对于区分黑社会性质组织和一般的犯罪集团或者恶势力以及恶势力犯罪集团都具有重要的界分功能。

黑社会性质组织经济特征的核心是经济利益，黑社会性质组织的活动在很大程度上也是围绕着经济利益而展开的：通过暴力手段非法获取经济利益，随着黑社会性质组织成员与规模的不断扩大，经济实力得以进一步增加。黑社会性质组织利用其所具有的经济资源，资助该组织的违法犯罪活动，由此形成黑社会性质组织发展壮大的完整闭环。由此可见，经济利益是黑社会性质组织生存与发展的营养和血液。离开了一定的经济实力，黑社会性质组织就难以兴风作浪、为非作恶。根据刑法和司法解释规定，并结合司法实践经验，笔者认为，可以从以下三个方面理解黑社会性质组织的经济特征：

（一）获取手段的多样性

任何经济组织都具有获取经济利益的内在需求，但经济组织只有通过合法的经营活动获取经济利益，才能受国家法律的保护。严格地说，黑社会性质组织并不是一个经济组织。然而，在黑社会性质组织的活动中，经营活动或者其他营利活动是其中十分重要的内容。如果完全没有经营活动或者其他营利活动，这样的黑社会性质组织是难以想象的。甚至有些黑社会性质组织本身就是从合法经济组织蜕变而来，并以其作为黑社会性质组织的依托。黑社会性质组织的经营活动主要是以违法犯罪为手段的，正如我国刑法对黑社会性质组织经济特征所描述的，是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。从司法实践情况来看，黑社会性质组织经营活动或者其他获取经济利益的手段可以分为以下两种情形：

1、通过违法犯罪活动获取经济利益

在黑社会性质组织犯罪案件中，通过违法犯罪手段是最为常见的获取经济利益的手段。根据司法实践案例的分析，黑社会性质组织获取经济利益的违法犯罪手段包括以下种类：

（1）聚众赌博、开设赌场。黑社会性质组织往往将赌博作为敛财的方式，其中较为常见的是开设赌场。在开设赌场过程中，采用暴力维持赌场秩序，因而伴随着故意伤害、寻衅滋事等犯罪行为。黑社会性质组织成员并不止于开设赌场，而且也直接参与聚众赌博活动，并且利用诈欺等方式占有其他赌博参与人的财物。在赌债产生以后，黑社会性质组织成员采用暴力手段追讨赌债，又会伴随着非法拘禁等犯罪行为。

（2）发放高利贷。在我国刑法中，虽然在过去相当长一个时期并没有把发放高利贷行为规定为违法犯罪行为，只是对超过法律规定的高息部分不予保护而已。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确对违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪论处。黑社会性质组织在发放高利贷过程中，尤其是在追讨债务的时候，往往采用非法拘禁等暴力手段。

（3）组织、强迫妇女卖淫。在黑社会性质组织犯罪案件中，开设卖淫场所作为敛财方式也是较为常见的。根据我国刑法规定，组织、强迫卖淫行为构成犯罪，这是一种典型的暴力敛财手段。

（4）强迫交易。我国刑法规定的强迫交易罪是指以暴力、威胁手段，实施下列行为之一：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。强迫交易是一种自身带有暴力性的行为，这在在经济犯罪中也是较为少见的。一般经济犯罪和财产犯罪都是非暴力的犯罪，但强迫交易罪虽然属于经济犯罪，却具有暴力犯罪的性质。黑社会性质组织成员通过强迫交易，尤其是在招投标、股权转让、公司并购等涉及重大经济利益或者资产的情况下，经常采用强迫交易手段大肆敛财。

（5）敲诈勒索。敲诈勒索是一种准暴力的财产犯罪，即以威胁或者其他方式迫使他人交付财物。在黑社会性质组织犯罪中，其成员仗着黑社会性质组织的声威和势力，以各种借口强迫他人交付财物，因而敲诈勒索也是黑社会性质组织方法获取经济利益的重要手段。

2、通过其他手段获取经济利益

黑社会性质组织除了通过上述违法犯罪活动获取经济利益以外，我国刑法还规定了获取经济利益的其他手段。那么，黑社会性质组织通过合法经营活动获取经济利益，是否属于这里的其他手段呢？笔者认为，这里的其他手段可以包括合法手段。某些黑社会性质组织是以公司、企业等一定经济组织为依托的，这些公司、企业具有合法资质，有些甚至是上市公司。黑社会性质组织成员利用这些经济组织的合法经营活动为黑社会性质组织提供物质基础，这对于某些具有重大社会影响的黑社会性质组织来说，是较为常见的。例如，在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案中，[2]根据判决书的认定，1993年，被告人刘汉在四川省广汉市开办圣罗兰游戏机厅，从事赌博活动，由其哥哥刘坤（曾用名刘建，另案处理）管理。此后，刘汉与孙晓东（另案处理）在四川省绵阳市合伙成立绵阳市平原建材公司，通过经营建筑材料、从事期货交易等业务，逐渐积累经济实力，并于1997年3月在绵阳市成立被告单位四川汉龙（集团）有限公司（以下简称汉龙集团），后又安排被告人刘小平（刘汉的姐姐）管理公司财务。同年4月，汉龙集团成立绵阳小岛建设开发有限公司，在绵阳市游仙区小岛开发房地产，招募被告人唐先兵、仇德峰等组建保安队。保安队多次对当地村民使用暴力，强行推进工程建设，唐先兵等人将村民熊伟杀死。其间，被告人孙华君（孙晓东的哥哥）经营典当行，网罗被告人缪军、李波、车大勇、刘岗等人在广汉市、绵阳市发展黑恶势力。孙华君为刘汉、孙晓东发展经济实力提供武力保护，将缪军、车大勇、刘岗派到刘汉、孙晓东开办的经济实体工作，在刘汉、孙晓东的指使下组织唐先兵等人枪杀了对汉龙集团产生威胁的王永成。在以上认定中，涉及四川汉龙集团，该集团作为一个经济组织，具有较大规模。在该案庭审过程中，公诉人明确指出：本案中多名被告人均为汉龙集团员工，这些人多次实施违法犯罪活动。这些人一方面都是与刘汉、孙某某紧密联系，深受他们影响；另一方面也接受不成文的规约，多次受指使参与犯罪，成为组织成员。他们在身份上具有双重性。但这决不等同于汉龙集团就是涉黑组织，更不等同于集团员工都是该涉黑组织人员。因此，起诉书并未指控汉龙集团及其关联公司为犯罪组织，汉龙集团本身不构成涉黑组织犯罪，但该集团却是在该涉黑组织的首要分子刘汉的控制之下，为其所组织、领导下的涉黑组织的壮大提供经济支撑。应该说，这一认定是符合实事求是原则的。当然，虽然没有认定汉龙集团就是黑社会性质组织，但不能否定刘汉等人利用汉龙集团的财产支持黑社会性质组织的活动，因而应当将其财产计入刘汉等人黑社会性质组织的经济实力之中。

在司法实践中，绝大多数黑社会性质组织都是通过违法犯罪活动敛取财物，只有极少数黑社会性质组织是以合法经济实体为依托的。对于这种以合法经济实体为依托的黑社会性质组织来说，该经济实体在通常情况下也被认定为是黑社会性质组织的组织结构的一部分，因而将其认定为黑社会性质组织。可以说，刘汉等人黑社会性质组织中的汉龙集团这种未被认定为黑社会性质组织的情况是较为少见的。当然，在黑社会性质组织犯罪中，单纯的合法经营活动并不能成为全部经济来源，而必然伴随着违法犯罪的敛财活动。例如在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件中，除了汉龙集团的合法经营活动以外，还存在开设赌场、敲诈勒索等其他违法经营或者暴力敛财行为。

通过刘汉等人黑社会性质组织案，我们可以看到，黑社会性质组织的经济来源具有多样性：既可以是直接来源于违法犯罪活动，也可以来源于合法经营活动。在通常情况下，黑社会性质组织的违法经营活动并不是单一的，而是和其他各种不同的违法犯罪活动共生的。因此，如果只是从事某种单纯的违法经营活动，其他违法犯罪也是针对特定的人，则不能就此而认定为黑社会性质组织。例如在某些发放高利贷案件中，行为人的主要违法犯罪活动都是围绕着高利贷展开的。当高利贷不能按时收回的情况下，采取暴力方法讨要债务，因而对债务人采取非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动。在这种情况下，整个违法犯罪活动都是在债权人和债务人之间展开的，并没有对社会其他人实施违法犯罪行为，因而并不符合黑社会性质组织所要求的为非作恶、欺压、残害群众的本质特征，不能认定为黑社会性质组织。当然，是否构成恶势力或者恶势力犯罪集团，还应当根据法律规定进行认定。

（二）经济实力的规模性

具有一定的经济实力是黑社会性质组织经济特征的重要表现。这里的经济实力是对黑社会性质组织经济特征的数量和规模的一种描述，表明该组织所具有的支配经济资源的能力和水平。这里应当指出，在理解黑社会性质组织的经济实力的时候，不能把这种经济实力等同于该组织所造成的经济损失。黑社会性质组织在其活动过程中，包含了暴力手段，因此通常都会对社会、他人或者其他单位造成重大的经济损失。这种经济损失数额大小对于衡量黑社会性质组织的危害性程度具有参考价值。但黑社会性质组织所造成的经济损失和该组织的经济实力是不同的：前者是使他人丧失财物，而后者则是本人获取财物。可以说，他人的财产损失并不必然就是本人的非法获益，两者不同等量齐观。因此，即使对社会、他人或者其他单位造成重大的经济损失，但本身并没有达到一定经济实力，仍然不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。此外，黑社会性质组织的经济实力也不能等同于该组织所获取的经济利益的数额。黑社会性质组织主要通过两种方式获取经济利益，第一种是通过非法或者合法的经营活动获取财物，例如发放高利贷、非法经营等。第二种是利用暴力或者其他违法犯罪方式获取财物，例如敲诈勒索、强迫交易等。其中，敛财的主要方式还是经营活动。而经营活动需要支付一定的人力和物质的成本，一般来说，只有减去成本以后的收益部分才能认定为经济实力，而不能将所有经营所得都认定为经济实力。

（三）营利目的的双重性

黑社会性质组织不同于恶势力的一个特征在于，它并不满足于打打杀杀，而是要实现对社会的某种非法控制。而这种非法控制离不开一定的经济实力。为此，黑社会性质组织必然大肆敛财。因此，黑社会性质组织在一定程度上都会从事各种经济违法犯罪活动。就经济违法犯罪活动而言，行为人都具有非法获取经济利益的目的。然而，对于黑社会性质组织来说，从事经济违法犯罪活动并不单纯地为满足牟利的目的。更为重要的是，为了利用通过经济违法犯罪活动敛取的财物，资助黑社会性质组织。这就是我国刑法规定的黑社会性质组织的经济特征的重要内容之一：黑社会性质组织利用暴力或者其他手段获取的经济实力，具有支持该组织活动的非法目的。因此，是否具有这一目的是正确认定黑社会性质组织经济特征时应当考量的重要因素。这个特征就把黑社会性质组织的经营活动与正常经济组织的经营活动，在主观目的上区别开来。一般的经济组织都具有获取经济利益的内在动机，因为经济组织本身就受到营利的驱动。而黑社会性质组织的经济活动并不在于简单的营利，而且这种营利还具有更深层的目的，这就是利用所获取的经济利益支持黑社会性质组织的活动，为黑社会性质组织的生存与发展提供物资基础。根据我国学者对67个黑社会性质组织判决认定的支持方式主要有：（1）为受伤的组织成员提供医疗费；（2）发工资、统一食宿，请客吃饭；（3）行贿；（4）提供收益分红，工资入股；（5）发过年费、吃年夜饭；（6）帮助犯罪组织成员逃匿，逃避司法机关处罚；（7）为犯罪行为提供工具；（8）提供资金垫付；（9）给被关押的犯罪人员上账，为其家属支持生活费；（10）给实施违法犯罪行为的人员奖励；（11）替被违法犯罪行为侵犯的被害人提供医疗费。[3]由此可见，支持黑社会性质组织活动是黑社会性质组织经济特征的应有之义。[4]

二、黑社会性质组织经济特征的界定

在司法实践中，如何正确界定黑社会性质组织的经济特征，这是一个较为复杂的问题。在此，除了根据刑法和司法解释规定以外，还需要结合具体案情进行分析。笔者认为，对于黑社会性质组织的经济特征，可以从以商养黑和以黑护商这两个方面进行考察：

（一）以商养黑

这里的以商养黑，是指将非法获取的经济利益支持黑社会性质组织的活动。对于黑社会性质组织来说，获取经济利益本身并不是目的，其真正的目的在于将非法获取的经济利益用于支持黑社会性质组织的活动，为黑社会性质组织的生存和发展提供物质保障。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）指出：“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定”。根据上述规定，黑社会性质组织既可以是将获取的经济利益全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展；也可以是将获取的经济利益部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展。这里所说的经济利益用于黑社会性质组织的违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，主要表现为以下三种情形：

1、豢养组织成员

黑社会性质组织的一般都人数较多，因此，维持一定的组织规模需要支出相应的人头费。否则，黑社会性质组织很难长久存在。黑社会性质组织利用经济实力豢养组织成员，可以分为以下两种情形：

第一种是不以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织。这些黑社会性质组织主要采用违法犯罪活动非法敛财。例如发放高利贷、开设赌场、经营卖淫场所等。在这些黑社会性质组织中，为了从事违法犯罪活动，需要一定的打手。这些黑社会性质组织成员基本上没有其他经济来源，而是依靠黑社会性质组织提供生活保障。在某些黑社会性质组织中，甚至专门成立保安队或者其他名义的部门，负责充当收取保护费、打击报复群众等职责。为此，需要对这些人员的生活和活动提供经费保障。这是黑社会性质组织在豢养组织成员方面的必不可少的经济开支，属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质，这是没有争议的。对此，《2009年纪要》明确规定：“为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”，是黑社会性质组织利用经济实力豢养组织成员的具体表现。值得注意的是，在这种不以经济实体为依托的黑社会性质组织中，其组织成员如果完全脱离生产经营活动，没有其他生活资金来源，其生活费用也必然依赖于黑社会性质组织提供，唯此才能维系黑社会性质组织的正常运转。因此，经济实力对于黑社会性质组织豢养组织成员具有重要作用。

第二种是以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织，该组织成员同时也是经济实体的工作人员，在该经济实体获取一定的报酬作为生活费用。那么，这种财务支出是否属于支持黑社会性质组织的经济特征呢？笔者认为，对此应当区分不同情况。在某些情况下，如果该经济实体被认定为黑社会性质组织的组织形式，则对其中工作人员的财务支出应当属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质。反之，如果该经济实体未被认定为黑社会性质组织的组织形式，则对其中工作人员的财务支出不属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质。

2、维护组织稳定

黑社会性质组织不是为一次性的犯罪活动而聚集在一起的，而是在一个相当长的时期存在的犯罪组织。因此，黑社会性质组织的日常维护同样离不开经济实力。没有相当的经济实力，也就不能维持黑社会性质组织的稳定发展。《2009年纪要》所规定的“购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费”，就是经济实力为黑社会性质组织所发挥的维护组织稳定的作用。

3、壮大组织势力

黑社会性质组织存在一个从小到大、从弱到强的扩大过程，在这个过程中，也不能离开经济实力的支撑。尤其是经济实力对于黑社会性质组织实现对一定区域和行业的非法控制，因而对于壮大黑社会性质组织的势力具有重要作用。王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案的裁判理由指出：“黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标，而只是其非法控制社会的一个必要步骤。”[5]因此，只有联系黑社会性质组织的非法控制特征才能正确地把握经济实力对于壮大组织实力的作用。

（二）以黒护商

这里的以黒护商，是指通过有组织的违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，由此而使黑社会性质组织具有一定的经济实力。对于以黒护商，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》）明确规定：在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益：(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。通过上述方式获得一定数量的经济利益，应当认定为具有一定的经济实力，同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活功的能力。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的经济实力。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入经济实力，但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。

1、经济利益的获取方式

关于黑社会性质组织的经济利益如何获取，《2000立法解释》规定了两者方式，这就是违法犯罪活动和其他手段。其中，违法犯罪活动相对比较容易理解，即非法敛财。在司法实践中，大部分黑社会性质组织犯罪案件，都是通过这种方式敛财而形成一定的经济实力。例如，通过贩卖毒品、开设赌场、组织卖淫或者非法经营等手段大肆敛财。或者通过抢劫、敲诈勒索、强迫交易、收取保护费，甚至绑架勒索等暴力犯罪获取经济利益。除此以外，黑社会性质组织还通过其他手段敛财。这里的其他手段，包括合法的生产、经营和投资等，以及黑社会性质组织成员的提供，其他单位和个人的资助等。由此可见，黑社会性质组织的经济利益的来源的多元的，它使黑社会性质组织具备了生存、发展和扩张的物质基础。这里应当指出，收取保护费往往被认为是黑社会性质组织获取非法经济利益的一种典型方式。因此，在某个案件中只要存在收取保护费的情形，就十分容易得出黑社会性质组织的认定结论。不可否认，收取保护费是与对社会的非法控制特征紧密联系在一起的。这种非法控制在通常情况下，表现为在一定区域或者一定行业提供某种维护秩序的服务，而保护费就是这种所谓服务的对价。因此，在一定意义上，收取服务费正是非法控制的一种症表，确实就此可以得出黑社会性质组织的结论。当然，也不能将收取保护费一概认定为黑社会性质组织。在某些案件中，行为人本来就是一定的公共秩序的提供者。例如农贸市场或者其他商品市场的开办者，其承担着维护市场秩序的职责。但行为人在维护市场秩序的过程中，没有按照法律和行政法规的规定，正确履行其职责。而是采取暴力手段或者其他违法手段，侵害市场经营者的利益，包括以收取保护费或者其他名义进行乱收费。对此，就不能简单地认为存在收取保护费因而认定为黑社会性质组织。而是应当根据案件的具体情况，依照法律规定认真分析是否具有黑社会性质组织的四个特征，避免混淆犯罪的性质。

2、经济利益的存在形式

黑社会性质组织经济利益通常都是以组织共同财产的方式存在，如果是具有一定的经济组织形式的黑社会性质组织，一般都有单位的账户，并有会计、出纳等财务管理人员对黑社会性质组织的财产进行统一管理，其财务的收入、支出等都具有一定的审批程序。除此以外，还有些财产并没有纳入黑社会性质组织的统一管理，而是由不法组织成员个人掌管，或者有些组织成员将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，这些财产都应当计入黑社会性质组织的经济实力之中。同时，《2018年指导意见》还提及调动一定规模的经济资源用以支持该组织活功的能力，这些经济资源并非黑社会性质组织所占有和管理，但黑社会性质组织对这些经济资源具有调动和支配能力。例如，如果是以上市公司作为黑社会性质组织的经济依托的，上市公司财产虽然在法律上不是黑社会性质组织所有的财产，但黑社会性质组织对此具有控制权，可以实际利用这些经济资源以支持黑社会性质组织的违法犯罪活功，因而也应当视为黑社会性质组织的经济实力。

3、经济利益的数量规模

黑社会性质组织具有一定经济实力，而经济实力是可以量化的。对此，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）指出：一定的经济实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的经济实力在20-50万元幅度内，自行划定—般掌握的最低数额标准。在此，《2015年纪要》明确划定了经济实力的具体标准。当然，这一标准具有一定的幅度，各高级人民法院可以在幅度内确定具体标准。之所以设定一定的经济实力的数额标准，是由于刑法第294条规定黑社会性质组织需要具有一定的经济实力，因此，明确标准的做法更加符合罪刑法定原则的基本精神。具有一定的经济实力虽然不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案的犯罪组织的发展成熟程度。在我国当前司法实践中，对此问题掌握较为随意的情况依然存在，确有必要加以规范。[6]此后，《2018年指导意见》规定：“在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额”。这一规定其实是改变了《2015年纪要》对经济实力要求达到一定数额的做法，它在一定程度上放宽了黑社会性质组织成立所必须具备的经济实力的认定标准，对于黑社会性质组织的认定具有较大影响。由此可见，如何确定经济实力的具体标准是一个十分复杂的问题。就个案而言，还是应当在合理评估和计量黑社会性质组织的资金、资产以及其他具有经济价值的资源，以便准确地判断是否达到黑社会性质组织的经济实力程度。

三、黑社会性质组织经济特征的认定

黑社会性质组织的经济特征是和一定的经济活动紧密相联的，这种经济活动既包括合法的经营活动，又包括违法犯罪的营利活动。这些经济活动在何种情况下，可以认定为属于黑社会性质组织的经济特征，这是应当从刑法理论上结合具体犯罪案件进行深入研究的问题。黑社会性质组织以暴力为手段进行经营活动，可以分为以暴力为手段进行合法经营活动和以暴力为手段进行非法经营活动这两种不同情形，对此应当分别加以论述：

（一）以暴力为手段的合法经营活动情况下，黑社会性质组织经济特征的认定

黑社会性质组织以暴力为手段进行合法经营，以此获取经济利益，这种情形在司法实践中也是较为常见的。那么，在这种黑社会性质组织以暴力为手段合法经营的情况下，如何认定其获取经济利益符合黑社会性质组织的经济特征呢？例如，行为人本身具有合法的经营权，因为受到其他经营者的侵犯，而采取暴力手段维护自身的合法经营权。在法律定性上，可以说这是一种采用非法手段维护合法权益的行为。当其非法手段构成犯罪的情况下，对其以该犯罪论处，这是没有疑问的。因为，在我国刑法中，只有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由才允许行为人采用暴力手段维护自身的合法权益。否则，就应当构成犯罪。但这种以暴力为手段的经营活动而获取经济利益，是否可以认定为黑社会性质组织的经济特征，笔者认为是值得研究的。在司法实践中，存在这种将以暴力为手段的经营活动而获取经济利益的情形认定为黑社会性质组织的案例。较为常见的是客运或者货运线路的经营活动中，行为人通过承包等方式合法取得某一客运或者货运线路的经营权，为此需要缴纳承包费或者其他费用。在经营过程中，其他单位或者个人为谋取私利，在上述他人承包线路上从事客运或者货运的经营活动，严重侵犯他人独家承包权。在这种情况下，行为人寻求公权力救济未果，就采用私力救济的方法，因而被指控为使用暴力手段垄断客（货）源，获取非法利益，具有黑社会性质组织的经济特征。笔者认为，如何行为人经营行为本身是合法的，则为保护自身的合法权益使用暴力手段，其手段行为构成犯罪，但不能将合法经营行为评价为黑社会性质组织的非法营利行为。

（二）以违法犯罪为手段的营利活动情况下，黑社会性质组织经济特征认定

在黑社会性质组织犯罪案件中，以违法犯罪为手段非法营利的情形是较为常见的，这种违法犯罪行为通常包括开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品、高利放贷等。然而，并不是所有存在以上述违法犯罪为手段进行营利的情形，都构成黑社会性质组织犯罪。在此，关键在于如何认定在何种情况下，这种违法犯罪的非法营利行为符合黑社会性质组织的经济特征。笔者认为，黑社会性质组织的经济特征当然具有营利的内容，但更为重要的是这种营利活动的目的是为黑社会性质组织的生存和发展通过物质基础。如果行为人进行上述非法营利活动只是具有单纯的营利目的，则不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。例如，在牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案[7]中，一审法院判决认定：牛子贤为首的黑社会性质组织为攫取经济利益，采取开设赌场、敲诈勒索等犯罪方式获取非法利益。平时，这些犯罪组织成员接受牛子贤指挥、分工，为牛子贤所开设的赌场站岗、放哨、记账、收账并从事其他犯罪活动。每次参加开设赌场等犯罪活动后，牛子贤都将非法所得以“工资”形式分给参加者，或拿钱给参加者吃饭等。在组织纪律方面，牛子贤要求组织成员按其制定的开设赌场规矩交纳“保证金”，以保证组织成员在为其开设的赌场服务期间能尽职尽责，否则将没收“保证金”。由此该组织成员逐渐形成了听从牛子贤指挥、安排的习惯性行为，从而进行犯罪活动。在实施违法犯罪活动过程中，牛子贤亲自或指使组织成员多次以威胁、暴力手段从事绑架、敲诈勒索等违法犯罪活动，影响极其恶劣，给国家、集体财产和公民个人生命及财产造成了重大损失，对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏。因而，一审判决认定牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪，以该罪判处有期徒刑六年，同时以绑架罪判处死刑。一审判决以后，被告人提出上诉。二审法院裁定驳回被告人的上诉，维持了一审判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，一、二审法院认定牛子贤犯罪团伙系社会性质组织及牛子贤等人的行为构成涉黑犯罪不当，且是否认定涉黑犯罪对多名同案被告人的定罪量刑均有影响，故依法不核准牛子贤死刑，将本案发回原二审法院重新审理。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛子贤死刑。在最高人民法院的裁定中，虽然认为本案并无充分证据证实牛子贤为首的犯罪团伙同时具备四个特征，但就其具体案情来看，主要还是缺乏经济特征。本案的裁判理由指出：根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。一定的经济实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，是认定经济特征的重要依据。本案证据反映，牛子贤获取经济利益的主要途径是开设赌场，但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配，并非由牛子贤全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资，也并非由牛子贤决定，不能认定其以此方式豢养组织成员。牛子贤在3年多时间内从赌场获利几十万元，经济实力相对薄弱，且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出，尚无证据证实牛子贤将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或者维系组织的生存与发展。也就是说，牛子贤既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具，也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用，等等。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。[8]在以上裁判理由中，认定缺乏黑社会性质组织经济特征的根据有三：其一是开设赌场并非牛子贤本人完全控制，而是多人共同出资合股实施，因而工资等支出不能等同于豢养黑社会性质组织成员。其二是在三年时间内只收入三十余万元，用于家庭开支，没有达到经济实力的标准。其三是没有将开设赌场收入用于购买枪支、刀具等供黑社会性质组织使用，不存在资助黑社会性质组织的事实。以上三点对于否定本案具有黑社会性质组织的经济特征，笔者认为是具有事实根据和法律根据的。对于采用违法犯罪手段获取经济利益的犯罪团伙来说，该经济利益是否能够成为黑社会性质组织的经济特征，关键在于经济利益的使用方式。如果经济利益只是单纯用于消费或者挥霍，例如赌博、吸毒或者购买奢侈品等，就不能认为具备黑社会性质组织的经济特征。只有用于至少部分用于支持黑社会性质组织的活动，为黑社会性质组织的生存与发展提供资助，才能认为具备黑社会性质组织的经济特征。在牛子贤案中，其经济来源主要是与他人合伙开设赌场，但非法所得并没有用于支持其违法犯罪活动，因而不具备黑社会性质组织的经济特征。

（三）以套路贷为手段的获利活动情况下黑社会性质组织经济特征认定

套路贷是近些年来在我国出现的一种犯罪类型，它综合了以诈骗罪、敲诈勒索罪等财产犯罪和以非法拘禁罪、故意伤害罪等人身犯罪，以及寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等扰乱社会秩序罪，具有对公民个人的人身权利、财产权利和社会秩序严重的危害性，成为司法机关惩治的重点。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）的规定，套路贷是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。套路贷的本质是一种贷款陷阱，整个套路贷都是围绕贷款而展开的，主要包括签订贷款合同和追讨债务这两个环节。在套路贷案件中，行为人设置各种陷阱，然而非法获取被告人的财物。例如，在签订贷款合同环节，行为人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同，制造银行流水痕迹。在还款环节，行为人制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款，在被害人无力偿还的情况下，进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。

从根本上说，套路贷是一种经济犯罪。但行为人为了实现通过套路贷，获取非法经济利益的目的，往往实施多种犯罪行为，具有较大的社会危害性。根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理套路贷刑事案件的工作意见》的规定，对实施上述套路贷行为，可参照以下情形加以认定：（1）犯罪嫌疑人、被告人在套路贷案件中，未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。（2）犯罪嫌疑人、被告人在套路贷案件中，既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。（3）在套路贷案件中，相关犯罪嫌疑、被告人不明知真实借贷情况，帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为，或者帮助捏造事实提起民事诉讼，符合故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的，对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。笔者认为，套路贷案件的行为人获取经济利益的目的十分明显，而且行为人采取了诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪手段，可以说是一种暴力性经营活动。但在大多数套路贷案件中，行为人非法获取经济利益的目的并不是为了某种组织利益，而是单纯地为攫取经济利益。因此，即使在套路贷案件中，存在一定的集团犯罪的特征，而且采取多种暴力犯罪的手段，有可能构成恶势力，但一般不能认定为黑社会性质组织。当然，也不排除黑社会性质组织采取套路贷方式敛财。

关于套路贷与黑社会性质组织的关联性，《2019年指导意见》指出，对采用讨债公司、地下执法队等各种形式有组织地进行套路贷活动，符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的，应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。与此同时，《2019年意见》也指出，对于套路贷，符合黑恶势力认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。由此可见，在现实生活中存在着黑社会性质组织实施套路贷的情形，对于应当认定为黑社会性质组织犯罪。也就是说，在套路贷案件中，既存在普通刑事犯罪，还存在恶势力集团犯罪，在少数情况下也存在黑社会性质组织犯罪。对此，应当严格按照刑法和司法解释的规定进行区分，并依法处理。

应该说，套路贷，尤其是涉及那些涉案罪名较多和规模较大的套路贷，在其客观表现上，例如残害、欺压百姓等是十分容易混同于黑社会性质组织犯罪的，而区分的关键之一就在于其所获取的非法经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动，即是否具备黑社会性质组织的经济特征。如果只是单纯地采用套路贷的手段非法获取他人财物侵犯公民的人身权利或者财产权利，则即使采取了强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁或者其他暴力或者软暴力的违法犯罪手段，也不能认定为黑社会性质组织。只有当行为人通过套路贷敛取财物并用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动，追求对一定区域或者一定行业的非法控制的情况下，才有可能构成黑社会性质组织。例如，黄某等人黑社会性质组织案[9]，法院查明，2017年7月，被告人黄某等人发现装gps不押车贷款业务（套路贷）来钱快，先后在某地合伙开设了未注册、无金融放贷资质的万达金融公司，从事套路贷活动。同年8月至9月，黄某等人还在各地，分别组建开设了无放贷资质的车贷公司，开展套路贷活动，以攫取更多非法利益。黄某等人先后网罗多名社会闲杂人员，及有前科劣迹人员，为公司服务。以这些公司为外衣，逐渐形成以被告人黄某为首的人数众多、组织领导明确、骨干成员基本固定的黑社会性质犯罪组织。该组织以不押车、有车就能贷、借款利息低等为诱饵，利用一些客户急需钱的心理，假借借贷之名，诱骗被害人签订虚高借贷合同，并在被害人车上安装gps定位器，拿走车辆备用钥匙。随后，又故意制造违约或肆意认定违约，采用暴力、威胁以及其他手段，非法强行开走被害人的车辆，逼迫被害人交付高额的违约金、赎车费。该组织以暴力、威胁或者其他手段，实施诈骗、敲诈勒索、故意伤害、抢劫共154起，致1人死亡，非法获利200余万元，严重破坏了区域的经济、社会、生活秩序。法院经审理认为，以被告人黄某等人为首的犯罪组织，符合《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的黑社会性质组织的四个特征，依法应当认定为黑社会性质组织。这个案件符合套路贷的特征，这是没有问题的。而且，从客观上来看，黄某等人的套路贷犯罪行为造成严重的危害后果，符合残害、欺压群众的黑社会性质组织的行为特征。但关键在于，在本案中，被告人黄某等人是否符合黑社会性质组织的经济特征，这才是认定黑社会性质组织的关键。在司法实践中处理套路贷的黑社会性质组织案件的时候，往往把通过套路贷非法获取的经济利益数额巨大或者特别巨大作为认定经济特征的主要根据。例如，在本案中，黄某等人非法获取的数额达到200余万元，可以说是数额特别巨大。但这一套路贷的非法获利数额只能说明黄某等人的套路贷犯罪活动在客观上具有严重的危害性，但还不能等同于黑社会性质组织的经济特征。就黑社会性质组织经济特征所要求的经济实力而言，该非法获利是否转化为黑社会性质组织的经济实力？在本文中，笔者已经指出非法获利数额虽然与经济实力具有一定的关联性但还不能等同于经济实力。这里还存在一个将非法获利转化为经济实力的问题。更为重要的是，通过套路贷非法获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。这里的支持黑社会性质组织的违法犯罪活动并不是指用于扩展套路贷的规模，而是指用于非法控制社会，扩大黑社会性质组织的影响力。如果不考虑这一点，对于套路贷案件只要是人数较多，规模较大，获利数额巨大，具有较大的社会影响，就直接认定为黑社会性质组织，这是对黑社会性质组织认定上的一种扩大化。笔者认为，套路贷是一种以非法获取经济利益为中心，采取诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、虚假诉讼等各种违法犯罪手段，以实现非法获取经济利益的目的的犯罪群组。这种套路贷犯罪群组具有严重的社会危害性，是刑法惩治的重点。在套路贷中，确实存在黑社会性质组织，这主要有两种情形：第一种是套路贷在形成一定规模以后，不满足于获取经济利益，继而利用套路贷所获取的经济利益实现对一定区域或者一定行业的非法控制，因而转变为黑社会性质组织。在这种情况下，是先有套路贷然后演变为黑社会性质组织。第二种是社会性质组织在其活动中，采用套路贷方式非法获取经济利益。在这种情况下，是先存在黑社会性质组织然后开展套路贷活动。因此，在套路贷的黑社会性质组织案件中，应当严格按照黑社会性质组织的经济特征进行认定，避免将普通的套路贷或者恶势力的套路贷混同于黑社会性质组织。

 陈兴良 论黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征

摘要

黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征，是司法实践中认定黑社会性质组织的重要根据。相对于黑社会性质组织的其他三个特征，非法控制（危害性）特征具有一定的评价性和抽象性，因而在司法认定上存在一定的难度。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征可以分解为：非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配，而危害性是指对社会的重大影响。在正确界定非法控制（危害性）特征的基础上，应当根据司法解释的规定，对非法控制的实现途径和危害性的客观表现进行科学把握，从而为认定黑社会性质组织提供刑法教义学的根据。

关键词

黑社会性质组织；非法控制；危害性

黑社会性质组织并不是一般的犯罪组织，而是以控制社会、危害社会为目的的犯罪组织。因此，在某种意义上说，非法控制（危害性）特征是黑社会性质组织的本质特征。如果说，黑社会性质组织的组织特征主要反映的是该组织的内部关系，那么，非法控制（危害性）特征反映的则是该组织的外部关系。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征充分说明该组织所具有的对社会的严重对抗性，使之成为一种严重破坏社会秩序的犯罪组织。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征在司法认定中存在一定的疑难性，因此，应当从刑法教义学上进行深入分析。

一、黑社会性质组织非法控制（危害性）特征的立法演变

我国1997年《刑法》294条首次对组织、领导、参加黑社会性质组织罪（以下简称黑社会性质组织犯罪）作了规定，在该条规定的罪状中，描述了黑社会性质组织的特征。根据这一规定，黑社会性质组织是指以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。在这一黑社会性质组织的概念中，并没有涉及黑社会性质组织的非法控制特征，而只是提及“严重破坏经济、社会生活秩序”，主要是从黑社会性质组织犯罪所造成的危害后果的角度加以界定的，而没有对黑社会性质组织的非法控制特征作出规定。

2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）对该黑社会性质组织的危害性做了一定程度的发挥，规定：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。在此，同样没有涉及非法控制的内容，而只是对黑社会性质组织犯罪的危害性进行了描述。在此期间，我国刑法学界将该特征称为危害性特征。应该说，这一对黑社会性质组织的客观后果的归纳，是符合司法解释规定和犯罪实际状态的，因而具有一定的合理性。

2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《2002年立法解释》）规定：“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这是立法机关在关于黑社会性质组织的规定中，首次提及非法控制概念。当然，立法机关是将非法控制与重大影响这一后果相并列的，两者之间具有选择关系。这次立法机关对黑社会性质组织的立法解释，本来主要是解决保护伞是否是黑社会性质组织的特征问题，但它将非法控制确立为黑社会性质组织的特征，反而成为亮点，为黑社会性质组织的法律形象的形塑提供了规范根据。

2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）将该特征表述为“危害性特征”。这里的危害性似乎涵括了非法控制和重大影响两项内容。因此，虽然在立法解释中，非法控制和危害性是并列的，但司法实践还是延续了以往的解释，以危害性概念来涵盖非法控制和危害性这两个要素。在这种情况下，危害性概念就具有狭义和广义之分：狭义上的危害性是与非法控制相并列的，但广义上的危害性则包括了非法控制。

2011年2月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（八）》对《刑法》294条进行了修订，在《刑法》294条第5款对黑社会性质组织的概念作了规定，非法控制正式载入刑法文本。在黑社会性质组织的特征中，立法机关对黑社会性质组织的第4个特征作了如下规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”从条文规定来看，这一规定与此前《2002年立法解释》的表述基本上是相同的。因此，这是将立法解释关于黑社会性质组织的界定吸收到刑法条文之中。

2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）将该特征表述为“非法控制特征（危害性特征）”。司法解释对这一特征的概括，经历了从危害性特征演变为非法控制特征（危害性特征）的过程。至此，我国刑法对黑社会性质组织第4个特征的规定，在表述上将非法控制与重大影响相提并论。就此而言，重大影响是独立于非法控制的构成要素。因此，非法控制要素与重大影响要素是一种或然的选择关系，只要具有其中之一，就认为具备了黑社会性质组织的第4个特征。也正因为如此，《2015年纪要》将该特征表述为“非法控制特征（危害性特征）”。

我国刑法之所以将非法控制和重大影响并列规定，主要是因为非法控制通常发生在某些具有竞争性的区域和行业，而在非竞争性的区域和行业，不存在非法控制的问题。在这种情况下，只要黑社会性质组织的违法犯罪活动对社会生活产生了重大影响，即使缺乏非法控制特征，也可以构成黑社会性质组织。在这个意义上说，危害性要素是对非法控制要素在某些类型的黑社会性质组织犯罪案件中的一种替代。由此可见，我国刑法对黑社会性质组织的第4个特征的表述，存在一个从危害性到非法控制，最终非法控制要素和危害性要素或然选择的演变过程，这也是对黑社会性质组织本质的认识不断深化的过程。

非法控制和危害性，是黑社会性质组织成立的两种不同情形。非法控制描述了黑社会性质组织对于一定行业或者一定区域的操控，因而它是明显独立于其他三个黑社会性质组织的特征。非法控制特征在一定程度上揭示了黑社会性质组织所特有的对社会的严重危害性，这就是它与合法社会的对抗关系，因而使黑社会性质组织犯罪区别于其他犯罪。而危害性特征则在很大程度上是指黑社会性质组织实施暴力犯罪对社会所具有的重大影响。因此，危害性与黑社会性质组织的行为特征是紧密相连的，在一定意义上就是指这种行为的严重结果。在这种情况下，如何在黑社会性质组织的行为特征之外，确立危害性作为黑社会性质组织的独立特征的地位，就是一个具有一定挑战性的理论问题。

二、非法控制（危害性）特征的含义

非法控制（危害性）特征，从该特征的表述就可以看出，在这一特征中，其实包含两项既相互联系又相互分离的内容，这就是非法控制与危害性。作为一个整体，非法控制（危害性）是黑社会性质组织的特征，而不能说非法控制与危害性分别是黑社会性质组织的特征。在这个意义上，当我们单独表述非法控制和危害性的时候，不能称为特征，而只是黑社会性质组织第4个特征项下的两个要素。因此，我们才从狭义上对非法控制要素和危害性要素分别加以界定，并对两者的关系加以论述。

（一）非法控制要素的界定

在黑社会性质组织中，关键词是黑社会。黑社会是一个民间俗称而非严格的法律术语，正如同我国《刑法》191条规定洗钱罪中的洗钱一词，都是直接采用了尽人皆知的洗钱这个用语。黑社会性质组织的正确理解，取决于如何理解黑社会一词。黑社会为外来语，即英语underworld society，可以直译为地下社会。黑社会性质组织是对社会进行非法控制的组织，正是在对社会非法控制这个特征上，黑社会性质组织区别于一般犯罪集团。黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪。因此，黑社会性质组织具有实施犯罪与控制社会之间的关联性，可以说，非法控制是黑社会性质组织的根本特征。政府对社会的控制是一种合法控制，而黑社会性质组织的非法控制总是对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会性质组织的反社会性与反政府性。

关于非法控制的含义，我国学者周光权曾经提出“非法控制的实质是支配”的命题，我认为是正确的。这里的支配，是指支配主体按照给定的条件和目标，对支配客体施加影响的过程和行为。而作为黑社会性质组织特征的支配，是指对某一区域或者行业具有一定的安排、配置和管理的实际能力。在一个正常社会，存在一种以国家法律为规范的社会生活秩序，因而支配权亦即社会管理权是由政府依法行使的。然而，黑社会性质组织则为对抗合法政府，掌握了一定的资源，攫取了对某一区域或者行业的支配权，因而实现对社会的一定程度的非法控制。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部控制外，还具有如下特征：

1.对经济的非法控制

黑社会性质组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然以获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营加以掩护。一般地说，在原始积累阶段，往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。黑社会性质组织对经济的控制，在竞争性行业表现得较为明显。在这种情况下，所谓对经济的控制一般表现为以暴力为后盾的非法垄断。因此，竞争性经济活动领域是容易滋生黑社会性质组织的土壤。例如交通运输业，包括客运或者航运、采砂、采矿等资源开发型行业，基于非法垄断的需求，就会出现黑社会性质组织。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》公布的张某甲等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案：2005年，被告人张某甲刑满释放后，与被告人张某乙、张某丙等人（三人为兄弟）在湖北省洪湖市某镇开设赌场、放高利贷聚敛钱财。至2014年左右，被告人张某甲开始进入并逐渐控制长江某水域非法采砂行业，向采砂船收取“保护费”。为持续牟取非法利益，张某甲先后网罗了被告人李某某等人，实施了一系列的违法犯罪活动，逐步形成了以张某甲为组织者、领导者，张某乙、张某丙、李某某、蔡某甲为骨干成员，胡某某、彭某某等人为一般参加者的黑社会性质组织。2012年8月至2016年11月期间，该犯罪组织为树立非法权威，为非作恶，欺压残害群众，有组织地实施了故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法拘禁等犯罪活动，造成1人死亡、2人轻伤、多人轻微伤、多人财物受损。该犯罪组织通过实施违法犯罪活动，称霸一方，在某镇造成了重大影响，并对长江某水域采砂行业形成了非法控制，严重破坏了上述地区的经济秩序和社会生活秩序，还对当地长江流域的河道、河堤和渔业资源等生态环境造成了一定程度的影响和破坏。

在该案中，黑社会性质组织的控制特征就表现在“对长江某水域采砂行业形成了非法控制”。由于近些年我国房地产业的高速发展，房屋建筑对于砂石的需求量十分巨大。在这种情况下，采砂就成为一个盈利行业，因而竞争十分激烈。尤其是在长江沿岸，聚集了大批采砂企业，为争夺砂石资源，互相之间竞争激烈。而我国相关部门对于采砂业的管理措施未能及时跟上，因此采砂业管理较为混乱，为黑社会性质组织的滋生提供了土壤。张某甲等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案就是一个较为典型的对采砂行业进行非法控制的案件。在这个案件中，非法控制主要表现在对砂石资源的垄断，收取保护费等。这里的垄断，是指对一定行业或者区域的某种经营活动的控制，它以排斥其他市场主体从事该种经营活动为主要表现方式。例如，对运输线路的垄断就表现为只能由特定的经营主体从事一定线路的运输，包括客运和货运，而以暴力或者其他手段禁止其他经营主体在该线路上从事运输经营活动。而收取保护费则是指在实现对某一区域的非法控制以后，虽然允许其他经营主体从事经营活动，但必须向黑社会性质组织缴纳一定的费用，这种费用有各种名目，例如管理费、辛苦费或者劳务费等，但无论是何种名目，这种费用的收取不仅没有合法根据，而且也没有相应的劳务或者服务的付出。因此，收取保护费是对经济的非法控制的直接后果。黑社会性质组织之所以对经济活动通过暴力手段加以控制，就是为了获取非法利益。在某种意义上说，收取保护费则是最为直接和粗暴的表现，它反映了黑社会性质组织的本质特征。

2.对社会的非法控制

对社会的非法控制是对一定区域的控制。对区域的非法控制不同于对行业的非法控制，它是以一定的地域为控制范围，因而发生在具有竞争性的市场、码头、车站以及娱乐场所，这些场所容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。因此，非法控制对于黑社会性质组织的性质认定来说，具有至关重要的意义，也是黑社会性质组织区别于恶势力集团以及其他犯罪集团的根本特征之所在。在这个意义上，将非法控制称为黑社会性质组织的本质特征亦不为过。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》公布的成某某、黄某某等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案：2015年9月，被告人成某某、黄某某、王某甲共同出资成立带“陪酒、陪唱妹”的厅子（供“陪酒、陪唱妹”等候的场所），通过向重庆市渝北区某街道及某工业园区的ktv歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”有偿陪侍的方式牟取经济利益。为抢占“陪酒、陪唱妹”市场，成某某先后纠集被告人黄某某、王某甲、唐某某、李某某等十余名刑满释放人员、社会闲散人员，为扩张势力范围、树立非法权威，在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地有组织地实施聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等多起违法犯罪活动，逐步形成以被告人成某某为组织者、领导者，被告人黄某某、王某甲、唐某某为积极参加者，被告人李某某、洪某某、杨某甲、郭某某、费某某、曹某甲、杨某乙、陈某某、曹某乙、王某乙等人为一般参加者的黑社会性质组织。2015年9月以来，该组织通过向ktv歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”的方式牟取经济利益达人民币217万余元，用于支持该组织的活动。2015年11月至2017年12月期间，被告人成某某、黄某某等人通过有组织地实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等13起违法犯罪行为，造成1人死亡、1人重伤、3人轻伤、5人轻微伤的严重后果，在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地形成了“敢打敢杀、动则刀枪、势力强大”的恶名，严重破坏了当地经济、社会生活秩序。这个案件的非法控制主要针对的是娱乐场所，娱乐场所具有人员混杂、经营方式特殊等特点，而且往往与黄、赌、毒等违法犯罪活动联系在一起。本案被告人参与经营娱乐场所，采用暴力手段，打打杀杀，形成对特定区域的非法控制，因而具备了黑社会性质组织的非法控制特征。

（二）危害性要素的界定

危害性是我国刑法对行为性质的一种评判，在一般意义上称为社会危害性。我国《刑法》13条关于犯罪概念的规定，将犯罪行为描述为危害社会的行为，而危害社会的行为就是具有危害性的行为。因此，危害性所反映的是行为对于社会的危险和损害，这是任何犯罪行为都必须具备的特征。在关于黑社会性质组织的立法解释和司法解释中，将危害性的内容表述为对社会秩序和经济秩序的重大影响。这里的重大影响是黑社会性质组织所具有的严重危害性的客观显现，因此，它与黑社会性质组织所实施的暴力犯罪之间具有密切的关联性。将重大影响从黑社会性质组织的行为特征中独立出来，不能不说具有一定的难度，这里主要涉及刑法中的禁止重复评价的原则。换言之，将黑社会性质组织犯罪中的危害行为以及危害结果在评价为独立的黑社会性质组织的犯罪行为的同时，又评价为黑社会性质组织的特征，是否违反刑法中的禁止重复评价原则？这是一个需要回答的问题。

根据我国刑法理论，禁止重复评价原则是指对符合构成要件的同一行为只能进行一次评价，而不能进行两次或者两次以上评价。例如在想象竞合犯中，同一行为触犯两个以上罪名。在这种情况下，如果认为该同一行为同时符合两个犯罪的构成要件，例如一枪打死一人又打伤一人，如果认为该枪击行为既评价为故意杀人罪的构成要件，同时又评价为故意伤害罪的构成要件，则就是一种重复评价。因此，想象竞合犯不属于实质的数罪而是想象的数罪。禁止重复评价原则虽然在我国刑法和司法解释中并没有明文规定，但它作为一种法理被我国刑法学界和司法实务所认同，是应当一体遵循的规则。在黑社会性质组织的四个特征中，其中的组织性和经济性以及非法控制具有独立于黑社会性质组织犯罪的性质。然而与非法控制并列的危害性要素和行为特征则与黑社会性质组织犯罪之间存在密不可分的关系。这主要是因为在我国刑法中，黑社会性质组织犯罪是一种组织罪，即只要组织、领导、参加黑社会性质组织即构成犯罪，而该黑社会性质组织又实施故意杀人、伤害、强奸、抢劫或者其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚。在这种情况下，黑社会性质组织所实施的犯罪行为是独立于黑社会性质组织犯罪的。因此，如果一个行为在认定黑社会性质组织的时候已经进行评价，而在认定具体犯罪的时候再次进行评价，这就涉嫌重复评价。

那么，怎么解释这个理论难题呢？我认为，对禁止重复评价原则不能做机械的理解，而是应当区分刑法评价客体之行为的质和量。所谓行为的质是指行为的性质，这是决定行为成立的核心要素，也是对行为进行刑法评价的客体。而行为的量是指行为的程度，它通常表现为一定的数量关系。我们以杀人行为为例进行分析：杀人是非法剥夺他人生命的行为，这是杀人的性质，即杀人行为与伤害或者其他行为相区分的主要根据。而杀人中的次数和死亡人数，这是数量特征。在刑法中，刑法评价区分为定罪和量刑这两个环节。行为性质一般是定罪的根据，而行为的数量则是量刑的根据。在一般情况下，根据禁止重复评价原则，一行为如果在定罪的时候已经做过评价，则在量刑的时候不能再做评价。例如，强奸罪的情节严重标准，根据司法解释的规定是强奸三人以上。因此，强奸三人适用十年以上的法定刑。在这种情况下，如果只是强奸三人，则应当适用十年以上法定刑，强奸三人这一情节已经在认定为情节严重的强奸罪时考虑，不能再将强奸三人作为进一步从重处罚的根据。但如果是强奸三人以上的情节，例如强奸五人甚至更多，则可以将超出三人部分作为对强奸罪量刑的根据。由此可见，对行为的质和量分别进行评价，在一定条件下，并不违反禁止重复评价原则。在黑社会性质组织的认定中，行为已经作为一个特征单独进行评价，不能再将行为作为其他特征重复评价。行为特征所评价的是行为的性质，包括构成要件行为和结果。但危害性要素所评价的并不是构成要件行为和结果，而是这种行为对社会所造成的重大影响，这种影响既与行为和结果紧密关联，又在一定程度上能够脱离行为和结果而单独存在。就此而言，在认定黑社会性质组织的时候，将行为的危害性作为独立于行为特征之外的要素单独进行评价，并不违反刑法中的禁止重复评价原则。

为了正确界定危害性要素，还需要对危害性要素与非法控制要素加以区分。对于非法控制要素与危害性要素之间的区分，王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案的裁判理由进行了较为深入的论述：“《刑法》二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使得一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生作用。二者有着以下共同点：（1）都是有意识地以非法方式主动干涉他人的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；（3）控制或者影响的对象具有广泛性，控制或者影响的程度具有严重性”。由此可见，无论是非法控制还是重大影响，都是对一定客体施加的作用力。黑社会性质组织的非法控制更强调的是对一定区域或者行业的实际掌控和制约；而黑社会性质组织的重大影响则关注通过违法犯罪活动对一定区域或者行业的危害和破坏。

（三）非法控制要素与危害性要素之间的关系

如前所述，之所以将危害性要素与非法控制要素并列，将其设定为一种选择关系，就是因为虽然在大部分黑社会性质组织中都存在非法控制要素，但在少数黑社会性质组织中，由于并非存在于具有竞争性质的经营领域，因而非法控制要素并不存在。这些黑社会性质组织主要存在于社会，例如街头或者村落，从事欺压百姓、残害群众等严重的暴力犯罪活动，以此形成对一定区域的重大危害性。这些黑社会性质组织虽然不具有非法控制要素，但通过严重暴力犯罪，对社会秩序、经济秩序具有重大的破坏性，因而当其不具备非法控制要素的时候，就应当根据是否具有危害性要素认定是否成立黑社会性质组织。

那么，如何理解黑社会性质组织的非法控制要素与危害性要素之间的关系呢？在黑社会性质组织认定中，非法控制要素与危害性要素是一种选择关系。这种选择关系并不意味着，非法控制要素和危害性要素对于黑社会性质组织的成立来说是同等重要的。在我看来，通常情况下黑社会性质组织都需要具备非法控制要素，而危害性要素只是在极少数情况下，虽然不具备非法控制要素但因其具有重大的危害性，因而也可以认定为黑社会性质组织。因此，非法控制要素对于黑社会性质组织的认定来说起到主要作用，而危害性要素只是起到补充作用。在司法实践中，对于认定黑社会性质组织来说，首先应当考察是否具有非法控制要素。只有在不存在非法控制要素的情况下，才进一步考察是否存在危害性要素。

非法控制要素和危害性要素在内容上并不是互相排斥的。不能认为，在具有非法控制要素的情况下，黑社会性质组织没有对于社会的重大危害性。但反之则不然，即黑社会性质组织具有危害性要素但却可能不具有非法控制要素。其实，非法控制要素在一般情况下都是通过侵犯人身和侵犯财产的暴力犯罪活动实现的，因而必然以重大的危害性为其前提。因此，在具有非法控制要素的情况下，应当根据该要素认定黑社会性质组织。而在不具有非法控制要素的情况下，则应当根据危害性要素认定黑社会性质组织。例如，张文清、刘德兴涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪立案监督、侦查活动监督案中，张文清、刘德兴这个犯罪团伙，自1992年以来逐步形成有组织、有领导、有骨干成员、有内部帮规，组织严密的黑社会性质组织，涉案人员70余人，主要骨干成员50余人。该黑社会性质组织以暴力或其他手段，流窜于周田及邻近的10个乡镇之间，作案70余起，非法敛财63万余元，涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、绑架、抢劫等13个罪名。这个黑社会性质组织具备了组织特征、经济特征和行为特征，该黑社会性质组织主要以暴力手段在一定区域内进行各种严重犯罪活动，并没有明显的非法控制要素。但该黑社会性质组织实施违法犯罪活动，严重破坏了社会秩序和经济秩序，对一定区域产生了重大影响。据此，可以认定为具备危害性要素，由此构成黑社会性质组织犯罪。危害性要素在表现形式上虽然不同于对一定区域或者行业的非法控制要素，但通过大肆实施违法犯罪活动，欺压、残害群众，对某个区域的人员的人身、财产安全，以及社会生活秩序具有极大的破坏性，在性质上危害性要素和非法控制要素可以等量齐观。当然，绝大多数黑社会性质组织都具有非法控制要素。

在司法实践中认定黑社会性质组织的时候，涉及对非法控制要素与危害性要素之间的区分。

三、黑社会性质组织非法控制（危害性）特征的认定

黑社会性质组织在司法实践的认定过程中，相对于组织特征、经济特征和行为特征而言，非法控制（危害性）特征具有更为强烈的评价性和抽象性，而不像其他特征那样具有直观性和具象性。因此，非法控制（危害性）特征的认定更为疑难。例如，在王云娜案中，石家庄市人民检察院指控王云娜等人成立石家庄市固瑞特保温材料厂，为了扩大经济实力，在此基础上又分别设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场，攫取巨额利润，王云娜指使他人并纠集社会闲散人员，多次实施违法犯罪活动，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。石家庄市中级人民法院经审理认为，本案不具备黑社会性质组织的四个法定特征，不构成黑社会性质组织罪。一审宣判后，石家庄市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。河北省高级人民法院经审理认为，本案在社会危害特征方面，没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制，不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的特征，对该抗诉意见不予支持。从王云娜案可以看出，不能把两个具有竞争关系的经济组织之间的暴力性的竞争活动，简单地等同于对一定行业的非法控制。王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事行为，尽管造成了人员伤亡的严重后果，但不能认定为黑社会性质组织的犯罪，而应当对这些犯罪承担相应的刑事责任。对于王云娜案，石家庄市中级人民法院经审理以不具备非法控制特征而否定其构成黑社会性质组织。应该说，石家庄市中级人民法院对黑社会性质组织的非法控制特征的理解是正确的。因此，我们应当对非法控制（危害性）特征的具体内容和表现形式加以展开，从而为非法控制（危害性）特征的司法认定提供刑法教义学的根据。

（一）非法控制的空间范围

非法控制发生在一定区域或者行业，这是非法控制的空间范围。那么，如何理解这里的一定区域或者行业呢？《2009年纪要》对一定区域或者行业作了界定。

在论及一定区域如何理解和把握时，《2009年纪要》指出：“区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断”。由此可见，区域是空间范围，非法控制的对象则是一定区域范围内的经济和社会生活秩序。《2015年纪要》对黑社会性质组织所控制和影响的一定区域的范围作了更为具体的说明，认为这里的一定区域应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。它既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对一定区域的控制和影响。这些规定，对于认定黑社会性质组织对一定区域的非法控制特征具有参照意义。在认定一定区域的时候，首先应当明确该区域是指一定的生活、工作、经营或者承载其他社会活动的场所。这是对于区域的内容要求，因为非法控制主要是对一定区域内从事各种活动的控制，从而干扰正常的经济活动和社会活动。因此，应当从区域的社会功能上理解区域的内容。此外，一定区域还具有范围上的要求。并不是任何具有社会活动的场所都能够成为黑社会性质组织成立必须具备的一定区域，而是这种社会活动场所还必须达到一定的范围。例如，在一个小区内，物业或者某个业主进行寻衅滋事、敲诈勒索或者其他犯罪活动，形成对该小区的一定程度的非法控制。但该小区只是一个居住场所，虽然具有一定的居住人口，但相对来说具有封闭性。因此，这种在小区内称王称霸、为非作恶的情形，还不能认为具有非法控制特征，因而不能认定为黑社会性质组织。因此，对于一定区域应当从空间规模和人员数量等方面进行考察。

在论及一定行业如何理解和把握时，《2009年纪要》指出：“黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。”由此可见，行业是从事社会生活或者经济生活的场所，基本上是一个市场的概念。因此，对一定行业的非法控制主要表现为对市场的非法垄断。根据以上司法解释，这里的一定行业既可以包括合法的行业，也可以包括非法的行业。从司法实践情况来看，对非法行业进行非法控制的情况居多，但对合法行业进行非法控制的情况也不在少数。

（二）非法控制的实现途径

我国《刑法》294条规定了实现非法控制的两种途径，就是实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动。其中，通过实施违法犯罪活动是暴力途径，而利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动则是借助于保护伞实现非法控制。我认为，黑社会性质组织主要还是通过对政府的渗透实现非法控制。黑社会性质组织具有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透，通常采取的手段是“打进去、拉出来”。

“打进去”是指利用金钱获得各种政治头衔，使其罩上政治光环，由此获得保护，逃避打击。例如，在容乃胜、容年春等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，1999年下半年，被告人容乃胜为给其犯罪组织的犯罪活动提供保护，在洪山区和平乡武丰村村民委员会委员和乡人大代表换届选举活动中，带领他人和指使被告人容年春、容乃玉等人，采取殴打、威胁、跟踪流动票箱、监视投票人等手段破坏选举，并殴打乡人大代表候选人吴金勇，逼其退出选举，强迫村民选举容乃胜为村委会委员和乡人大代表。对不支持容乃胜当选的村民赵可政、吴时华等人进行殴打，使被告人容乃胜当选武丰村村民委员会委员和乡人大代表的目的得逞。相对于保护伞来说，这种采用各种手段，渗透到政府部门或者取得政治资本，可以说是涂上一层保护色。

“拉出来”是指采取贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，表明黑社会性质组织的政治性，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。目前，某些地方的基层政权组织由于缺乏有力的监督和制约，因而被个别人所把持，甚至沦为黑社会性质组织，由此对一定区域形成非法控制。在目前的惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中，打击保护伞是重点内容之一。沦为保护伞的国家工作人员一般都在政府机关或者公检法任职，具有职务上的便利。在黑社会性质组织犯罪中，保护伞一般可以分为两种情形：第一种情形是处于黑社会性质组织之外而为黑社会性质组织提供保护。在这种情况下，充当保护伞的国家工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。第二种情况是参与到黑社会性质组织之中，成为黑社会性质组织犯罪的首要分子。在这种情况下，充当保护伞的国家工作人员直接构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。例如在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案中，刘维成立广汉市乙源实业发展有限公司等经济实体大肆敛财，结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财务处原处长吕斌（均系另案被告人）等人充当其保护伞，将广汉市音豪娱乐会所作为组织集会场所。刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、排除异己提供暴力支持，多次派手下携带枪支保护刘汉，为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、策划杀害史俊泉提供枪支，并策划枪杀了对刘家产生威胁的陈富伟。随着经济实力的增强，被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙集团总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商结合”，不仅成为四川省知名的民营企业家，还分别获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份，并利用政治地位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪活动提供庇护。在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织案中，不仅存在保护伞，而且涂上保护色，由此为黑社会性质组织的非法控制创造条件。

黑社会性质组织寻求国家工作人员提供各种保护，包括包庇等积极的作为和纵容等消极的不作为。在司法解释中，曾经把保护伞确定为黑社会性质组织的独立特征：如果没有保护伞，就不能构成黑社会性质组织。这对于黑社会性质组织的成立提出了较高条件，会在一定程度上限制黑社会性质组织的成立范围。而此后的立法解释则把保护伞纳入非法控制特征，与暴力手段共同确定为非法控制的实现途径。在这种情况下，保护伞就不再是黑社会性质组织成立的独立特征。对于某些黑社会性质组织来说，即使不存在保护伞也同样可以构成黑社会性质组织。当然，这并不是说保护伞不再重要。事实上，对于打击黑社会性质组织犯罪来说，打掉保护伞才能根除黑社会性质组织存在的基础。2018年1月24日中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》就明确提出在扫黑除恶过程中应当深挖保护伞的任务，指出：“各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点，对扫黑除恶专项斗争中发现的‘保护伞’问题线索优先处置，发现一起、查处一起，不管涉及谁，都要一查到底、绝不姑息。加大督办力度，把打击‘保护伞’与侦办涉黑涉恶案件结合起来，做到同步侦办，尤其要抓住涉黑涉恶和腐败长期、深度交织的案件以及脱贫攻坚领域涉黑涉恶腐败案件重点督办。”因此，打击黑社会性质组织的保护伞，在相当长的时间内，还是惩治黑社会性质组织犯罪的题中应有之义。

（三）非法控制的表现形式

关于非法控制的表现形式，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）作了具体规定，是指具有下列八种情形之一：

1.致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众的合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告。在此，《指导意见》强调黑社会性质组织对被害人的心理强制，致使被害人不敢举报、控告，以此作为认定非法控制的根据。

2.对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响。在此，《指导意见》强调黑社会性质组织通过有组织的违法犯罪活动，形成对一定行业生产、经营活动的垄断或者重大影响。

3.插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。在此，《指导意见》把黑社会性质组织插手民间纠纷或者经济纠纷作为认定非法控制的标志。解决民间纠纷或者经济纠纷，是政府或者调解组织的职能，而黑社会性质组织介入此类活动，表明对社会已经形成一定的非法控制。

4.干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响。在此，《指导意见》把对正常生产、生活、经营秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织在相关区域或者行业具有重大影响的标志。

5.干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作。在此，《指导意见》把对公司、企业、事业单位及社会团体的经营秩序或者工作秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织对一定单位的内部秩序具有重大影响的标志。

6.多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使。在此，《指导意见》把对党政机关或者其他行政部门，以及基层群众自治组织的工作秩序的干扰、破坏作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。

7.利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。在此，《指导意见》把利用黑社会性质组织的影响获取政治地位或者担任一定职务作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。

8.其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。这是一个兜底性的规定，这个规定在《2009年纪要》中就有，《指导意见》保留了该兜底规定。在制定《2009年纪要》的时候，对于是否设置兜底规定，存在意见分歧。最终考虑到实践情况极为复杂，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。设置兜底规定，其目的在于突出非法控制特征（危害性特征）的重要性，并不意味着已经量化的标准可以忽略。因此，兜底规定只是一种例外性的规定，在不得已的情况下才能适用。

    关于黑社会性质犯罪的理性思考

1997年我国修订刑法的时侯，未出现大量的黑社会犯罪。在这种情况下，我国立法一改以往经验型立法的方法，在刑法第294条规定了黑社会犯罪，这不能不说是一种超前立法。当然，正是由于当时我国尚无与黑社会犯罪作斗争的经验，因而在黑社会犯罪的法律规定上持一种谨慎的态度，这主要表现在两个方面：一是别出心裁地创造了黑社会性质的组织这个概念。之所以在我国刑法中不直接称黑社会组织，[１]主要是基于立法机关的以下认识：当前，我国还没有像意大利黑手党、香港三合会那样大规模的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪己经出现并日趋严重，一些犯罪组织己基本具备意大利黑手党、香港三合会等黑社会组织所具有的典型的组织特点和犯罪手法。如山西侯百万、郭千万、海南王英汉等有组织犯罪集团，犯罪组织严密，成员人数众多，具有暴力武装，拥有相当庞大的资产，操纵一定行业和选区域的经济，并通过贿赂等手段拉拢相当数量和级别的国家干部充当其保护伞，严重危害一定区域内正常的社会、经济秩序。[２]因此，在立法机关看来，当前我国虽然还没有典型的黑社会组织，但己经存在具有黑社会雏形的组织，即所谓黑社会性质的组织。由此可以看出，立法机关在这一问题上的保留态度。二是在对黑社会性质的组织的界定上，立法机关采用了几乎是文学性的语言对黑社会性质的组织加以描述：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织。由此可见，立法对黑社会性质的组织的法律特征也没有十分的把握。

1997年刑法颁布之初，黑社会性质组织犯罪并没有被广泛的适用。只是从2000年“打黑除恶”专项斗争开始，[３]黑社会性质组织犯罪的认定才被提到议事日程上来，法院开始大规模地审理黑社会性质组织犯罪的案件。为了进一步明确黑社会性质的组织的法律特征，2000年12月10日，最高人民法院颁发了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》从以下四个方面规定了黑社会性质的组织的特征：（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3） 通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（4） 在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。应该说，这四个特征为司法机关正确地认定黑社会性质组织的犯罪提供了法律标准。但在这一司法解释颁行以后，各地司法机关，尤其是公安机关和检察机关对于上述第三个特征，即保护伞的特征提出质疑，认为保护伞不应成为黑社会性质组织犯罪的特征，否则，不利于及早地惩治黑社会性质组织的犯罪。在我国犯罪学界对此也存在两种意见：第一种观点认为，有无保护伞，是认定某一犯罪组织是否是黑社会性质组织的必要条件；第二种观点认为，保护伞只是一个或然性条件。[４]由此可见，保护伞的特征成为黑社会性质犯罪的司法认定中一个亟待解决的问题。针对上述对保护伞问题上的争议，立法机关于2002年4月28日作出了立法解释。根据该立法解释的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。比较关于黑社会性质组织的司法解释与立法解释，可以看出两者的差别就在于：保护伞是否为黑社会性质组织的特征上。司法解释对此持肯定态度，而立法解释则并未将保护伞列为黑社会性质组织的特征，而只是在特征中论及“利用国家工作人员的包庇或者纵容”。立法机关之所以对黑社会性质组织的特征作出立法解释，除了立法认为黑社会性质组织的特征是立法应予明确的问题以外，主要的还是因为司法机关对此存在争议。立法解释明显地对于黑社会性质的组织的认定标准予以放宽，这将对黑社会性质组织的司法认定产生重大影响。

这里引起我们思考的问题是：黑社会性质的组织到底是一种组织的犯罪还是一种犯罪的组织？这是一个涉及黑社会性质组织犯罪的性质的问题。黑社会性质组织犯罪，是对处于雏形的黑社会犯罪的中国式表述。而黑社会犯罪，又称为有组织的犯罪。有组织的犯罪一词容易使人误解，因为一切犯罪集团实施的犯罪都是有组织的犯罪。这从我国刑法第26条第2款对犯罪集团的定义中可以得出佐证：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。根据这一规定，犯罪集团是一种犯罪组织，由犯罪集团实施的犯罪当然也就是有组织的犯罪。实际上，有组织的犯罪作为黑社会犯罪的代称，并不能从一般意义上理解，而应当从特定意义上理解。对此，我国学者曾经正确地指出：有组织犯罪和黑社会性质组织其实是两个不同的概念，黑社会性质犯罪只是有组织犯罪的一种形式，除黑社会性质犯罪外，有组织犯罪还包括集团犯罪和组织程度较低的团伙犯罪。因此，组织性只是黑社会犯罪的特征之一，而决不是其全部特征，这也正是黑社会犯罪与一般集团犯罪的重要区别之所在。

我认为，对于黑社会组织的正确理解，在于黑社会一词。黑社会为外来语，即英语under-world-society，可以直译为地下社会。这里的社会，是指对社会的非法控制。因此，黑社会组织是对社会进行非法控制的组织。黑社会组织，只是这种对社会非法控制的组织的初级形态。正是在对社会非法控制这一点上，黑社会性质组织区别于一般犯罪组织。我国学者认为，如果说一般犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态的话，黑社会性质就是有组织犯罪的中间形态。[５]这种观点虽然试图从组织形态上对一般犯罪组织与黑社会性质组织加以区分，但仅此是不能够完全使两者得以正确区分的。一般犯罪组织，诸如各种犯罪集团，其组织性是犯罪集团成员之间的较为固定的联系，要说控制，也就是犯罪集团的组织者，即首要分子对犯罪集团一般成员的控制。犯罪集团的存在是为了单纯实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好实施犯罪。因此，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性，可以说非法控制是黑社会性质组织的最大特征。政府对社会控制是一种合法控制，而黑社会性质组织的非法控制总是对抗合法控制，并消弱合法控制，这就是黑社会性质犯罪的反社会与反政府性。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部控制外，还具有如下特征：一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然以获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以合法的或者以合法经营加以掩护。一般地说，在原始积累阶段，往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。二是对政府的渗透。黑社会性质组织具有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透。通常采取的手段是“打进去拉出来”。“打进去”是指利用金钱获得各种政治头衔，使其罩上政治光环。“拉出来”是指采取贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，表明黑社会性质组织的政治性，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。三是对社会的控制，主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性市场、码头、车站等，容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。我认为，不能简单地认为黑社会性质组织一定是反秩序的，它仅仅反合法秩序。因此，在黑社会性质组织犯罪初期阶段，反秩序性质表现得较为明显。当黑社会性质组织控制了某一势力范围以后，就会形成非法秩序。因此，在分析敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪是一般刑事犯罪还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这种犯罪是否具有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，可以认为是黑社会性质组织犯罪；否则，就只能认定为是普通刑事犯罪。根据上述分析，我认为，黑社会性质组织首先是一种特定的犯罪组织，这种犯罪组织实施的犯罪是黑社会性质组织的犯罪。因此，在认定黑社会性质组织的犯罪时，首先应当根据一定的特征将某一组织认定为黑社会性质组织。在此基础上，才可以认定其所实施的犯罪是黑社会性质组织的犯罪。

我国刑法学界对黑社会性质组织犯罪的认识经历了一个演变过程。在83年“严打”中，曾经提出过流氓团伙的概念，在此基础上形成了团伙犯罪一词。当时，在司法实践中曾经出现过简单地将犯罪团伙等同于犯罪集团的倾向。但在刑法理论上，并不认同犯罪团伙一词，认为它并非是一个严格的法律术语，其中既包括犯罪集团又包括犯罪结伙，应当将两者加以区分。司法解释也采纳了刑法学界的这一观点，因而对犯罪集团的认定采取了谨慎的态度。进入90年代以后，黑社会犯罪的概念逐渐流行，因而又出现了所谓黑社会性质的犯罪团伙的概念。据有关方面统计，广东省司法机关仅在1991年到1993年3月就查获黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙800多个，成员达3917人。[６]那么，这些黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙是根据什么标准认定的呢？其根据是1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动的规定》第2条：“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构、有名称、帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体。”这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织的组织性以及以帮会形式存在的特征，但根本没有涉及黑社会组织对于社会进行非法控制这一特征。即使是帮会形式，也并非黑社会组织的一般特征。正如我国学者指出，帮会是指具有封建行帮色彩、结构紧密、成员稳固、犯罪目标明确、规律性强、纪律森严、社会危害严重的犯罪组织。帮会犯罪组织具有较高的组织程序和显著的犯罪文化特征而具黑社会色彩，但并非只有帮会组织才具有黑社会性质。有些黑社会组织是以帮会形式存在，有些则不一定，如以公司的名义出现，许多帮会也并非都是黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织与帮会的内涵与外延皆有不同，不应混为一谈。[７]由此可见，广东省的这一地方性法规对于黑社会组织的界定是不严密的，它导致在司法实践中认定黑社会性质组织上的扩大化。仅广东一个省，在1991年至1993年期间就有黑社会组织和具有黑社会的犯罪团伙800多个，如果这800多个都是黑社会，那还不黑道横行，其实这800多个大多只不过是犯罪团伙而己，甚至连犯罪集团都算不上。即使是被公认为是黑社会性质组织的山西侯百万、郭千万两个贩卖文物团伙，也值得分析。根据介绍，自1986年来，侯村山、郭秉霖两个犯罪团伙大肆走私文物，经营数额达832.5万元，实获289万元，同时还犯有诈骗罪、抢劫罪、流氓罪、故意伤害罪、私藏枪支弹药罪等。侯、郭通过犯罪活动积累了巨额财富。郭在侯马市有豪华别墅一座，桑塔纳等汽车3辆，摩托车1辆，还有娱乐城、艺术学校等4个经济实体，实际仅固定资产就接近一千万。而且郭在香港、澳门有房产和经济实体。为盗窃、走私文物和实施大规模犯罪，侯、郭网罗了五六十人，组织机构严密，为其组织成员配备了有相当杀伤力的枪支弹药，并装备了传真机、对讲机、无线电台、无线监听器等先进的通讯联络工具。

同时从各种渠道搜集许多警用装备、内部书籍和公安机关无线电通讯频率，形成了非法武装力量，具有一定的反侦查能力，对社会、对政法机关构成了威胁。侯出门时配备有真枪实弹的保镖，前有摩托车开道，后有豪华轿车，一路对讲机联络、耀武扬威。侯百万、郭千万贩卖文物团伙作案10余年，气焰极为嚣张，其主要原因之一在于侯、郭利用大量钱财向党政领导机关渗透，以地方政府官员作为保护伞。政权机关在一定程度上的腐败，不仅纵容了该犯罪集团活动的横行和存在，而且还有人直接与黑社会性质组织发生协作关系，助长了黑社会性质组织这种反社会势力的扩张。该犯罪组织的破获，牵连侯马市公安局局长、副局长以及省公安厅一名科长等。这一触目惊心的事实告诉我们，政府官员特别是政法机关本身的腐败，往往是造成黑社会性质组织产生的最适宜的社会环境。[８]这个案例，笔者认为只不过是一个走私、贩卖文物的犯罪集团而已。在这种集团犯罪中，即使是有所谓的保护伞，也不能认定黑社会性质的犯罪。因为目前我国腐败现象还比较严重，国家工作人员，甚至国家机关工作人员包括司法人员参与犯罪或者为犯罪提供保护的案件时有发生。按照社会上的一种形象的称谓，这就是“警匪勾结”。这种警匪勾结的犯罪并不能直接等同于黑社会性质组织的犯罪。判断一个有组织犯罪案件是否为黑社会性质组织的犯罪，关键在于这个组织是否有对社会（社会的某一个局部，例如某一特定区域或者行业等）的非法控制性，而不能简单地把有组织实施的犯罪，一概都认定为黑社会性质组织的犯罪。

目前在我国司法实践中有一种时尚的提法，叫做“黑恶势力”，针对这种黑恶势力的是“打黑除恶”，因而往往将“黑”与“恶”相提并论，从而也互相混淆。其实，“黑”的必然“恶”，“恶”的却未必都是“黑”。而“黑恶势力”的提法却没有将两者加以区分，因而就会将一些穷凶极恶的集团犯罪当作黑社会性质的犯罪。例如海南王英汉案，往往被认为是黑社会性质组织的典型，但其性质仍然是值得商榷的。王英汉是海南省澄迈县金江镇王宅村人。80年代初，王英汉凭借自己会两招武术，以开武馆教授武功为名，网罗门徒。1985年至1989年，他凭借多种手段当上了王宅村村长，进一步网罗流氓烂仔，为其充当打手和保镖。1988年，海南办经济特区后，王英汉马上变“武教关”为“包工头”，利用他纠集的黑社会性质帮会势力，强占工程项目。凡金江镇内的建筑工程，绝大多数得由他做，不做也得挂名分利，由此一举成为暴发户。这个带有宗教、行帮性质的黑势力，其骨干成员都是“两抓两放”或“三抓三放”的刑事犯罪分子。几年内，这个团伙共打死2人，打残13人，遭其侮辱、殴打、抢劫、敲诈者不计其数。一位主持正义的公安局副局长，想依法处理王家的一起刑事犯罪案件，就被莫明其妙地免了职，罪犯也在15天后获释。这个团伙在其鼎盛时期，对当地一些企业的负责人和政府的某些部门也进行公开威胁和敲诈勒索。1993年12月，海南顺安实业公司经理李某与某县政府签订了一个修路合同，修建县政府门前至电视塔一段水泥路面。王英汉得知后要求分一部分工程做，遭拒绝后竟用武力威胁工人停工，李某某最后被迫送18万元钱给王英汉，才将此事了结。[９]在这个被引述的案情叙述中，我们就会发现存在几种不同的称谓“黑社会性质帮会势力”，“带有宗教、行帮性质的黑势力”、“团伙”等。在这种叙事中，黑社会、黑势力和团伙是可以置换的概念，因而表明叙述者在一定程度上是将三者相等同的。就王英汉案而言，定性为黑势力是较为妥贴的。但黑势力毕竟还未达到黑社会的程度，只能作为普通刑事犯罪处理。黑势力与犯罪团伙具有一定的类似性，与黑社会性质的组织还有性质上的区别。我国目前黑社会性质组织的泛化，在很大程度上与黑恶势力相提并论有关。

黑社会组织是一个聚讼不定的概念，甚至在某种意义上来说似乎是无法定义的。正如同我国学者提出：从国外学者是对有组织犯罪所作的表述来看，由于对有组织犯罪存在各种不同的理解和认识，因此迄今还没有形成一个比较科学且为大多数学者所公认的概念。这种现象不仅在世界范围内是如此，即使在同一个国家也不例外。[１０]在这种情况下，中国刑法中出现黑社会性质组织这样一种极其特殊的表述，也就不足为奇。事实上，肯定存在着一种关于黑社会组织的模型，然而这一模型是不清晰的，对此犯罪学理论当然是要负某种责任的。既然关于黑社会组织的模型本身在犯罪学理论上没有得到清晰的描述，因而各国都会从自身需要出发构造黑社会组织的法律形象，这也正反映了各国刑事政策上的特点。以此为视角分析我国目前在刑事立法与刑事司法中对黑社会性质组织犯罪之理解，被认为是体现了对黑社会犯罪“打早打小”的刑事政策思想。然而，当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候，我们把它当作黑社会性质组织来打，打的到底是犯罪团伙还是黑社会性质的组织？这不能不是一个问题。正如同鸡蛋在没有孵化成小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此，吃蛋也决不能等同于吃鸡，尽管在每一只蛋中都潜存着一只鸡。

最后需要指出，笔者并不认为当前中国不存在黑社会性质组织，但远远没有我们想象得那么多。我们更应当把黑社会性组织当作一种组织而不是当作一种犯罪。因此，我们应当在法律上建构一种黑社会性质组织的确认程序，确认以后予以公布，而不是像目前所做的那样在认定犯罪的同时确认黑社会性质的组织。