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陈瑞华:企业合规整改的行刑衔接问题
来源:《民主与法制》周刊2022年第12期  编辑:北京大学法学院学术委员会主任、教授 陈瑞华   发布时间:2022-04-09 21:15 浏览次数:2424 

企业合规整改的行刑衔接问题


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作者简介

陈瑞华  北京大学法学院教授、博士生导师,兼任北京大学法学院学术委员会主任、中国法学会常务理事、最高人民检察院专家咨询委员。获中国法学会“全国十大杰出青年法学家”称号,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。曾在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《比较法研究》等刊物发表论文200余篇,出版《企业合规基本理论》《刑事诉讼法》《比较刑事诉讼法》《刑事证据法》《刑事审判原理论》《刑事诉讼的前沿问题》《程序性制裁理论》《程序正义理论》《刑事诉讼的中国模式》《刑事证据法的理论问题》《司法体制改革导论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》《论法学研究方法》等学术著作二十余部。


检察机关在对涉案企业进行合规不起诉改革探索过程中,通过督促企业展开内部调查,建立专项合规计划,实施有针对性的合规整改,要达到预防企业再次发生犯罪的效果。但在司法实践中,企业所涉嫌实施的犯罪大都是由行政违法行为转化而来的“行政犯”或“法定犯”,他们通常都违反了相关的行政法规,并因为“行政违法行为情节严重”而需要承担刑事责任。再加上很多企业出于追逐暴利、投机取巧、降低成本等方面的考虑,在过于宽松的行政监管环境下,出现了“野蛮生长”的问题,最终走上了犯罪的道路。相对于行政监管部门来说,检察机关不仅承受着巨大的办案压力,而且在建立有针对性的合规管理体系方面,也缺乏必要的专业力量和专业知识。可以说,仅仅依靠检察机关自身的力量,在较短的考察期内,要督促涉案企业堵塞管理漏洞,消除制度隐患,解决公司治理上的缺陷,从而有效地实现预防犯罪的效果,这可能是难以完成的任务。

  为弥补自身专业力量的不足,也为了实现对企业犯罪的“源头治理”,我国检察机关在开展合规不起诉改革探索中,提出了企业合规“行刑衔接”的改革思路。根据这一思路,各级检察机关都推动成立了“第三方监督评估机制管理委员会”,并针对具体的单位犯罪案件,再吸收各方合规监管人参与,组成“第三方监管评估工作小组”。所谓“第三方监督评估机制管理委员会”,是一个在检察机关主导或推动下,吸收了包括市场监管、环境资源保护、税收管理、国有资产管理、工商联、司法行政等机构参与的合规监管考察领导机构,享有对涉案企业启动合规考察程序、委任合规监管人、组织合规整改验收等职权的监督决策机构,体现了检察机关与行政监管部门的密切合作。而“第三方监管评估工作小组”,则是一个由若干名合规监管人组成的临时性组织,通常由“第三方监督评估机制管理委员会”遴选和委派,由具有“合规监管人”资格的专家、律师、其他专业人员、检察官以及行政官员组成,负责对涉案企业合规整改情况进行监督、指导、报告和评估验收工作。在合规考察结束后,该工作小组对涉案企业合规整改工作的验收报告,对于“第三方监督评估机制管理委员会”组织的听证,具有重要参考价值,对于检察机关是否作出合规不起诉的决定,具有举足轻重的影响。

  检察机关已经通过建立上述“管理委员会”,吸收行政监管部门参与企业合规监管评估管理工作,并通过临时组成上述“工作小组”,利用行政监管人员的专业力量,对涉案企业的合规整改工作进行监管指导和评估验收工作。尽管如此,在企业合规的“行刑衔接”问题上,仍然存在着一些有待研究解决的问题。例如,检察机关对于企业合规整改的效果,究竟是从预防犯罪的角度进行验收,还是从预防行政违法的角度进行验收?假如不能预防企业重新实施行政违法行为,那么,企业很可能从行政违法滑向犯罪活动,所谓的“预防犯罪”也将是一句空话。又如,检察机关经过评估验收,认为涉案企业成功地建立了合规管理体系,并作出不起诉决定的,行政机关还可否继续采取行政处罚?对于该企业实施合规管理的行为,行政机关要不要以此作为减免行政处罚的依据?如何引入行政监管领域的合规激励机制,使得涉案企业具有合规整改的积极性?再如,在检察机关结束短暂的合规考察期并作出不起诉决定后,如何确保专项合规计划的可持续性?如何避免企业因为被作出不起诉决定,就放弃合规体系的进一步建设?如何保证行政监管部门接过检察机关的“接力棒”,继续监督指导企业进行有效的合规管理,或者建立实施新的专项合规计划?还有,在我国现行的刑事司法和行政执法衔接体制下,检察机关并不享有行政处罚权,行政机关在对企业监管方面也不受检察机关的领导,检察机关在合规考察期结束后,如何有效地督促行政监管部门加强合规监管,防止原来已经启动的合规整改工作功亏一篑,这又是一个难以解决的问题……

  要回答上述问题,切实有效地建立企业合规的“行刑衔接”机制,我们可以先来考察一个合规整改的案例。从检察机关的改革探索中,我们或许可以获取一些灵感和思路。

  X公司是一家主营境内外水果采购和分销业务的大型企业。2018年以来,该公司委托代理公司报关进口榴莲,按照代理公司“指导价”制作虚假采购合同和发票用于报关,报关价格低于实际成本价格,经海关计核,该公司偷逃应缴税额397万余元。X公司走私普通货物案件发生后,经海关立案侦查并移送起诉,检察机关与海关商议后,认为该公司符合合规考察的条件,启动了合规整改程序。2021年6月,受深圳市人民检察院的委托,深圳市宝安区检察院提出申请,宝安区促进企业合规建设委员会组织成立了X公司“企业合规第三方监督评估工作组”,对该公司企业合规整改情况进行评估验收和回访考察,工作组由一名合规专家、两名合规律师、两名符合合规工作的检察官以及两名现任海关官员组成。

  第三方工作组通过查阅资料、现场检查、听取汇报、针对性提问、调查问卷等方式,进行考察评估并形成考察意见。工作组经考察认为,X集团的合规整改取得了明显效果,制定了可行的合规管理规范,在合规组织体系、制度体系、运行机制、合规文化建设等方面,搭建起了基本有效的合规管理体系,弥补了企业违法违规行为的管理漏洞,从而能够有效防范企业再次发生相同或者类似的违法犯罪。

  深圳市检察机关在该案办理过程中,在合规整改结果互认、合规从宽处理等方面,加强与深圳海关的沟通协作,形成治理合力,共同指导X公司做好合规整改,发挥龙头企业在行业治理的示范作用。整改期间,X公司积极推动行业生态良性发展,不仅主动配合海关总署关税司工作,不定期提供公司进口水果的采购价格,作为海关总署出具验估价格参数的参照标准,还参与行业协会调研、探讨开展定期价格审查评估与监督机制。针对案件办理过程中发现的行政监管漏洞、价格低报等行业普遍性问题,深圳市检察院依法向深圳海关发出《检察建议书》并得到采纳。深圳海关已就完善进口水果价格管理机制向海关总署提出合理化建议,并对报关行业开展规范化管理以及加强普法宣讲,引导企业守法自律。

  检察机关对涉案企业作出不起诉决定后,行政执法机关仍需对涉案企业行政处罚的,检察机关可以提出检察意见。在企业合规整改期限较长的情况下,合规程序往往横跨多个法律程序,前一法律程序中已经开展的企业合规能否得到下一法律程序的认可,是改革试点实践中普遍存在的问题。本案中,深圳市检察机关对涉案企业开展第三方监督评估后,积极促成“合规互认”,将企业合规计划、定期书面报告、合规考察报告等移送深圳海关,作为海关作出处理决定的重要参考,彰显了企业合规的程序价值。

  企业合规监督评估后,涉案企业合规体系是否能实现持续有效运转,直接关系到合规整改的实效。本案中,第三方工作组针对涉案企业合规管理体系建设尚待完善之处,再进行为期一年的企业合规跟踪回访,助力企业通过持续、全面合规打造核心竞争力。

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  在这一案例中,检察机关经过合规整改,对涉案企业作出不起诉决定后,不是一放了之,而是探索出一条通过“行刑衔接”来激励企业继续展开合规管理体系建设的机制。这一机制有四个核心要素:一是向行政监管部门提出行政处罚的建议;二是促成“合规互认”,建议行政机关将企业合规整改情况作为宽大行政处罚的依据;三是向行政监管部门提出改进行政监管、堵塞监管漏洞的建议,督促监管部门建立预防企业再次犯罪的管理体系;四是建立“跟踪回访”制度,与监管部门协力合作,在对企业采取出罪措施后继续关注其合规体系建设,督促其合规管理体系的成功实施。

  我国的法律制度框架,一直存在着行政执法与刑事司法互不隶属的体制。对于涉案企业所实施的违法违规行为,行政监管部门与刑事司法部门各自独立地展开执法活动,由此形成了针对同一违法行为启动两种法律程序的格局。通常情况下,根据对企业违法违规案件启动立案程序的情况,可以有两种行刑衔接方式:一是“行政处罚前置”方式,也就是对于企业涉嫌违法违规的行为,行政机关立案调查的,会独自作出行政处罚的决定。而对于那些构成犯罪的企业,行政机关在完成行政执法程序后,再移交公安机关立案侦查,后者可以移送检察机关审查起诉。二是“刑事司法前置”方式,亦即在行政机关没有启动立案调查程序,或者已经启动调查程序但没有作出行政处罚的情况下,公安机关进行刑事立案侦查,检察机关进行审查起诉,法院进行法庭审判。在刑事诉讼程序结束后,无论公检法机关作出出罪还是入罪的决定,最后负责处理案件的机关,都面临着对涉案企业移送行政处理的问题。

  考虑到检察机关和法院都不享有行政处罚权,它们在作出不起诉或者宣告无罪决定后,认为应当对涉案企业作出行政处罚的,也只能向相关行政机关提出作出行政处罚的建议或意见。在企业合规不起诉改革探索中,检察机关对于涉案企业启动合规考察程序,经过评估验收认定合规整改合格,最终作出不起诉决定的,无权自行作出行政处罚的决定,而只能向行政监管部门提出行政处罚的检察建议或者检察意见。正是在这一法律执行体制下,企业合规不起诉制度的探索才会出现“行刑衔接”的改革难题。

  那么,究竟如何解决这一改革难题呢?从着眼于未来法律制度发展的角度来看,我们可以提出一种建立“行政执法一体化”的制度设想。具体说来,对于企业的行为仅仅构成行政违法的,行政监管部门在立案调查后,可以独自作出行政处罚的决定。但对于那些已经构成犯罪的违法企业,可以建立“检察罚”和“法院罚”的制度,检察机关经过审查起诉,即使作出不起诉决定的,仍然可以自行作出行政处罚的决定。法院经过审判,无论是作出有罪裁决,还是宣告无罪,都可以自行作出行政处罚的决定。这种“行政执法一体化”的制度,赋予检察机关在行使检察权、法院在行使审判权的同时,可以对涉案企业继续行使行政处罚权。这一改革设想假如得到推行,可以从根本上确立一种行政执法与刑事司法的密切衔接机制,保证行政执法和刑事司法的统一性,提高行政执法的效率,也有助于检察机关通过行使行政处罚权,对涉案企业发挥合规激励作用。

  当然,上述改革设想毕竟只是一种较为理想的制度设计,要在我国法律中得到确立,还有很长的路要走,并存在着相当大的不确定性。在相当长的时间内,我们还不得不面临着行政执法与刑事司法相互分离的制度现实。在检察机关不享有行政处罚权的情况下,我们究竟应如何建立一种企业合规的“行刑衔接”机制呢?下面结合前述案例的做法,提出一些具有普遍推广价值的改革思路。

  首先,检察机关在作出合规不起诉决定后,可以向监管部门提出行政处罚的检察建议。检察机关对于被纳入合规考察程序的企业,一旦作出不起诉决定,仅仅意味着放弃追究其刑事责任,避免企业因为被定罪而承受一系列灾难性的附加后果。但是,涉案企业的行为同时触犯了刑事法律和行政法律,检察机关对其采取出罪措施,并不必然意味着免除其行政法律责任。司法实践的经验表明,对于那些通过建立合规体系来换取无罪处理的企业,适当地采取行政处罚措施,可以使其承担一定的法律责任,发挥行政处罚的惩罚和威慑功能,也有利于向社会彰显法律实施的严肃性和公平性。正因为如此,检察机关在作出合规不起诉决定后,向行政机关提出对涉案企业处以行政处罚的检察建议,就称为“行刑衔接”的保障措施。

  其次,检察机关应推动“合规互认”机制的实施,建议行政监管部门根据企业开展合规整改的效果,作出宽大的行政处理。合规不起诉是一种“事后合规激励机制”,也就是通过对有效开展合规整改的涉案企业,给予出罪的刑事处理,对其作出制度奖励,并吸引那些潜在的犯罪企业积极选择合规整改,建立旨在预防犯罪的合规管理体系。但是,假如在检察机关作出不起诉决定后,行政监管部门不论涉案企业是否推行了合规管理体系,是否有效堵塞了制度漏洞,是否建立了有效预防犯罪的管理制度,都一律作出严厉的行政处罚,那么,涉案企业在推行合规管理方面的积极性就会受到打击,甚至失去进一步开展合规整改的动力,造成合规整改功亏一篑的结局。为避免这一问题的出现,一些检察机关推行了“合规互认”的做法,也就是将涉案企业开展合规整改的情况和效果,提交给行政机关,并建议行政机关据此作出宽大的行政处罚,使得那些实施合规整改的涉案企业,不仅可以获得宽大的刑事处理,还可以获得进一步的宽大行政处罚。根据企业合规整改的实际效果,检察机关可以建议行政机关减轻行政处罚,还可以提出免除行政处罚的建议。在很多建立了检察机关与行政机关合规“联动机制”的地方,检察机关所提出的这种“合规互认”和“宽大处理”的建议,通常都会得到行政机关的认可,从而引入了一种企业合规的行政激励机制。

  第三,检察机关向行政监管部门提出改进监管机制的建议。很多企业之所以走上犯罪的道路,除了其自身具有特定犯罪动机的原因以外,还与行政监管部门长期存在的“监管不力”甚至“监管漏洞”,具有密不可分的联系。这些监管制度方面的缺陷不仅造成企业的“野蛮生长”,而且还在企业生产经营、产品销售、进出口报关、参与招投标等环节,形成了一种普遍的“潜规则”。要有效地预防企业再次实施犯罪活动,除了要督促企业建立合规管理体系以外,还应当督促相关行政机关建立有针对性的监管机制,堵塞监管漏洞,消除监管隐患,克服各种制度缺陷,彻底改变那种“劣币驱逐良币”的竞争环境。为此,检察机关在作出不起诉决定后,可以向相关行政机关提出改进监管机制的检察建议或检察意见,督促行政机关加强实质性的企业监管。例如,针对那些涉嫌知识产权犯罪、非法经营犯罪、串通投标犯罪的案件,检察机关可以建议市场监管部门有针对性地强化市场监管机制,必要时发布相关的合规指引,引导企业走上依法依规经营的道路;对于那些涉嫌虚开发票犯罪的案件,检察机关可以建议税务部门加强对企业的发票管理,督促企业建立财务监督和审核制度;对于那些涉嫌环境资源犯罪的案件,检察机关可以建议环境资源保护部门,加大日常性的环境资源执法力度,对企业建立环境监测、评估、认证、合规等监管机制;对于那些涉嫌走私犯罪的案件,检察机关可以建议海关加强进出口货物的日常监管,规范那些代理报关公司的代理行为,必要时废除代理报关制度,消除代理环节可能发生的偷逃海关关税现象,等等。

  最后,检察机关与行政监管部门通力合作,对企业持续地展开“跟踪回访”。检察机关对涉案企业的合规考察,由于考察期通常不超过一年,甚至只有数个月的时间,加上很多企业都面临着资金链中断、上市压力较大、经营困难、急需无犯罪记录等方面的难题,因此,往往只是督促企业建立了合规管理体系的框架,根本来不及对合规体系进行“试运行”,更遑论有效的合规整改了。在此背景下,检察机关在作出不起诉决定后,假如放任不管,任由涉案企业自行实施合规管理,那么,企业的合规整改就可能因为缺乏持续性督导和动力而半途而废,甚至流于形式。为防止出现这一局面,一些检察机关推行了持续“跟踪回访”的做法,在作出不起诉决定后,确定较长时间的“跟踪回访期限”,与行政监管部门通力合作,共同定期对企业推行合规管理的情况进行跟踪考察,提供必要的指导和协助,提出改进合规体系的意见。这有助于企业形成一种依法依规经营的文化,建立一套行之有效的合规管理制度,并确保书面的合规计划落到实处,使其切实发挥预防、监控和纠正违法违规行为的作用。与此同时,通过持续不断的“跟踪回访”,检察机关还可以对行政机关的有效监管产生督促作用,使其真正地转变执法理念,从注重事后的“严刑峻罚”,变为强化事先的“违法预防”,将督促企业建立合规体系转化为新型的行政监管方式。

  除此以外,在合规整改的“行刑衔接”方面,还存在一个有待解决的问题,也就是在制定合规政策、标准和程序方面,是否要建立一个统一的“行政合规计划”问题。近期,法学界和实务界对于有效合规计划的标准问题,存在着一些不同看法。一种观点认为,合规计划不存在“刑事合规计划”和“行政合规计划”的区分,检察机关在合规整改中,要督促涉案企业建立统一的合规计划,当然是统一的“专项合规计划”。这一专项合规计划既要将刑法所禁止的行为纳入合规政策和员工手册之中,使之成为企业员工、高管和商业伙伴一体遵守的行为准则,也要将相关的行政法规所确立的义务性规则和禁止性规则确立下来,成为企业内部所要遵守的行为准则。毕竟,企业所实施的犯罪通常都是“行政犯”,假如涉案企业仅仅做到不触犯刑事法律,仍然可能会实施行政违法行为。而一种不禁止行政违法的合规计划,最终也难以达到预防犯罪的效果。因此,企业在合规整改中所要建立的合规计划,肯定是行政合规与刑事合规一体化的合规计划。

  但另一种观点则认为,检察机关为企业设置的考察期很短,主要通过委派合规监管人的方式对企业合规整改进行监督指导,所要追求的目标主要是预防企业再次实施犯罪行为,因此,检察机关没有必要,也不可能确保企业建立一种旨在预防一切行政违法行为的合规计划。更何况,无论是在税收、知识产权、环境资源保护、安全生产、反走私领域,还是在招投标、反商业贿赂、数据安全等领域,行政法规所确立的规则,要远远多于刑法所确立的禁止性规则。在禁止企业违反行政法规方面,行政机关负有更主要的监管职责,也具有这方面的监管经验。而作为刑事司法机关的检察机关,通过合规整改所要达成的,主要是督促企业建立一种“刑事合规计划”,也就是足以达到预防类似犯罪再次发生的合规管理体系。至于那种为预防企业行政违法行为所需要的“行政合规计划”,则要等到合规整改结束之后,检察机关通过检察建议或检察意见的方式,交由有关行政监管部门再督促企业加以建立。或者,企业在“案结事了”之后,出于防范合规风险、增强竞争实力的考虑,可以自行建立这种旨在预防行政违法行为的“行政合规计划”。

  上述两种观点,貌似都有一些道理,但似乎都有点走极端了。我们究竟如何作出选择呢?

  在笔者看来,检察机关的合规整改就应当主要围绕着犯罪预防问题来加以展开,而不可能将预防行政违法行为作为合规整改的目标。从这一意义上讲,笔者同意将检察机关的合规整改定位为“刑事合规计划”,所要督促企业制定的专项合规政策、标准和程序,也主要是围绕着预防特定犯罪问题来加以展开。例如,税收合规政策、知识产权合规政策、环境资源保护合规政策、反走私合规政策等,都要围绕着预防特定的犯罪再次发生这一目标来加以制定。检察机关通过合规整改和评估,也应当将是否有效预防企业发生类似犯罪,作为对企业合规加以验收的主要标准。

  但是,仅仅通过督促企业遵守刑法的方式来确立合规政策、标准和程序,对于预防犯罪而言,还是远远不够的。毕竟,很多犯罪行为与行政违法行为并不存在泾渭分明的“鸿沟”,两者在构成要件上往往并无实质性的区别,而主要是在违法的情节、数额、后果等方面存在一定差异。检察机关督促企业所建立的合规体系,假如对相关领域的行政违法行为不具有预防效果的话,最终也无法达到预防犯罪的效果。从最终意义上看,企业合规整改不仅要达成预防犯罪的目标,还要督促企业建立一种依法依规经营的管理制度和企业文化。一种真正有效的合规计划,需要具有“行政合规与刑事合规一体化”的视角,对企业的合规风险进行“源头治理”。为此,检察机关就需要借助行政监管部门的力量,将刑事合规计划和行政合规计划进行有机的衔接。例如,在合规整改过程中,通过将合规专家、律师和有关行政官员组合成一个第三方监管小组,督促企业在所要建立的合规计划中,既要有犯罪预防的要素,也要包含防范行政违法行为的要素。又如,在对企业合规验收合格后,检察机关应当向行政机关提出检察建议,委托后者继续对企业开展合规监管,在原有刑事合规计划的基础上,引入行政合规计划,督促企业实施一种旨在预防行政违法行为的合规计划。再如,在行政合规的激励机制上,行政机关对于那些在从刑事合规扩展到行政合规方面卓有成效的涉案企业,可以作出宽大的行政处理,必要时也可以考虑免除行政处罚。


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