《民法典》实施与公法和私法融合的大背景下，民刑交叉问题重新成为一个需要认真讨论的热点话题。民刑交叉案件，“特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是被认定为民事违法性质不明、‘难办’的情形。”民刑交叉案件的程序问题固然很重要，但是，这个问题可以通过司法解释、法律规定加以规定，且“先刑后民”并不是绝对的原则，《全国法院民商事审判工作会议纪要》认可了以“先决关系”为标准选择诉讼程序。然而，在违法性的实体判断方面，依然存在不少困惑。基于适法统一性的追求和维护裁判既判力的要求，要通过实践总结和理论归纳抽象出一定的处理规则。因此，需要在确定民刑交叉案件类型的基础上，就民刑交叉实体问题提出新的研究范式，并为司法实践提供规范指引。

关于民刑交叉案件的类型，目前主要有二分说、三分说、四分说、五分说，并且不同学说之下又有不同的观点。

1.二分说。有学者将司法实践中的刑民冲突归为两类: 第一类是“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。”（牵连型）第二类是“因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。”（竞合型）还有学者提出以法律事实的个数为标准的二分说: 一是基于多个不同法律事实的关联性而引发的刑民交叉案件，称为“多个事实关联型”；二是基于同一法律事实的不同法律属性判断而引发的刑民交叉案件，称为“同一事实竞合型”。

2.三分说。有学者从法律关系的角度出发，把刑民交叉案件分为三种类型：一是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无需进入到刑法领域进行评价的案件；二是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律关系是一种横向的、属于同位并列的关系。江伟教授按照刑民法律事实所涉及的刑民法律关系的不同，将其分为竞合型、牵连型、疑难型刑民交叉案件。

3.四分说。有学者将刑民交叉案件分为四种情况: 第一种是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但不同行为之间具有一定的关联；第二种是同一行为同时侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象；第三种是部分法律事实相同；第四种是指案件民事部分与刑事部分系同一法律事实，因同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成的民刑交叉案件。

4.五分说。有学者认为应以法律事实为标准进行分类，具体可以分为五类刑民交叉案件：第一种是由同一法律事实引起的，只能归属于刑事或民事范畴，但刑、民违法性难以定性的案例; 第二种是由同一法律事实引起的，同时引发了刑事法律关系与民刑事法律关系的案件，通常会带来刑事附带民事诉讼；第三种是由不同法律事实引起的刑民交错案件中行为主体交错: 某法律主体既是某一犯罪行为的施行者，也是另一民事行为的行为人; 第四种是由不同法律事实引起的刑民交错案件中行为对象交错: 某人或某项财产既是犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象; 第五种是由不同法律事实引起的刑民交错案件中行为内容交错: 某行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律事实的构成要素。

由于社会生活的复杂性，即使我们梳理出民刑交叉案件的诸多类型，也难以说具有普遍规律性，因此，我们寻求的也只能是一种相对科学的类型划分。上述分类，均是以事实、法律关系或者二者的结合为标准，事实与法律关系是两个重要的连接因素。可是，法律关系思维是民法思维，刑法思维注重对于犯罪行为的评价。司法裁判的过程是司法者的目光不断往返于事实与规范之间，是要将规范涵摄到事实之中，这一点无论是民事法官还是刑事法官，概莫能外。所以，以法律事实为标准进行类型划分能够获得民事、刑事法官的共识，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二部分“关于民刑交叉案件的程序处理”以事实为依据区分民刑交叉案件，为我们提供了规范依据。基于此，采取二分说具有合理性，即法律事实竞合型与牵连型。

刑民交叉案件的靶向目标是在法秩序统一性的要求下正确评价案件性质，保护当事人权利，维护司法公平正义。因此，在论述具体类型民刑交叉案件的处理规则之前，有必要重述一下法秩序统一性原则。

早在1935年，德国刑法学者恩吉施就提出了“法律秩序的统一”这个概念，认为法秩序统一意味着法律体系内部矛盾的消除。简爱博士指出，存在实然与应然意义上的法秩序统一性，“从实然意义上的法秩序统一出发，各法领域之间原本就是协调一致的。所谓的规范冲突仅是一种表象，只要为可能产生冲突的规范确定支配、从属关系，那么处于从属地位法律的违法判断遵从处于支配地位法律的违法判断也就能够完全避免规范冲突，因此各法领域之间及各法领域内部是一种静态的平衡。从应然意义上的法秩序统一出发，各法领域之间并不总是逻辑自洽和价值融贯的，而是原本就存在冲突。既然冲突是‘先天性’的且难以消除，那么就不应期望彻底消除规范冲突，恰当的做法应是在各法领域间寻求动态平衡，竭力减小这种冲突对法秩序造成的冲击，从而最大限度地实现法秩序的统一。”实然意义上的法秩序统一在考察刑法与民法关系时，将民法置于支配地位，将刑法置于从属地位，通过“违法一元论”来解决法域冲突问题。应然意义上的法秩序统一不回避法域之间的矛盾冲突，冀由法解释学将规范冲突对法秩序统一的破坏程度降到最低，运用个别判断和利益衡量之法解决法域冲突问题。

从实际立场出发，我们应该采取应然意义上的法秩序统一性概念，理由是民法与刑法有着本质的差异：“前者是损害调整，而后者是规范的报应。”前者强调意思自治，后者恪守罪刑法定。“法秩序的统一不是实体法间违法概念、违法判断的一致，而在于‘合法’判断的一致，因此在构成要件符合性的考察中只需要尽可能明确刑法上值得处罚的标准即可，行为是否同时具备民事不法，并无考虑的必要。”

由于我们主张对民刑交叉案件的类型采用二分说，即牵连型与竞合型，下面我们着重分析两类案件的具体处理规则。

（一）牵连型民刑交叉案件的处理规则

所谓牵连型民刑交叉案件，是指同一案件事实同时牵扯刑事法律关系和民事法律关系的案件。在牵连型民刑交叉案件中，行为人的同一行为可能同时具有犯罪和侵权的性质与后果，会同时受到刑法与民法的评价。我国《刑法》分则中共有十章469个罪名，存在民刑交叉现象的基本上是侵犯人身权利和财产权利的犯罪，这两类犯罪均有一个特点，即侵害的法益直接指向个人。牵连型民刑交叉案件同时涉及民事法律关系和刑事法律关系，民法和刑法均能对案件事实进行评价，一般情况下民事责任和刑事责任不会相互抵触，两种法律责任不存在冲突。从程序选择的角度来看，“先刑后民”与“先民后刑”在裁判结论上应该是一致的。

因此，牵连型民刑交叉案件的处理规则是分别依照民法和刑法自身的规定对案件事实进行评价，民事责任和刑事责任呈现一种聚合样态，并且程序与实体的关系不是那么重要，没必要一味坚持“先刑后民”，“刑民并行”诉讼模式更能体现刑事裁判与民事裁判的独立性。

（二）竞合型民刑交叉案件的处理规则

所谓竞合型民刑交叉案件，是指对同一案件事实究竟应归入民事案件还是刑事案件存有争议的案件。与牵连型民刑交叉案件不同的是，竞合型民刑交叉案件主要的疑难问题是罪与非罪的问题，实践中这类民刑交叉案件是要处理的难题，法院面临的压力主要是这类案件。对于同一行为，究竟是构成犯罪，还是属于民事侵权或者民事违约，又或者是合法的民事行为，经常存在较大争议。

首先，诉讼程序的选择权是当事人固有的一项诉讼权利，任何个人乃至国家都不能随意剥夺这项权利。我国在三大诉讼法中均规定了诉讼时效制度，该制度存在的目的就是督促权利人（刑事案件中被害人）及时行使诉权（刑事案件中报案）。《刑事诉讼法》第十六条有关不追究刑事责任的情形包括犯罪已过追诉时效期限的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等等，说明在刑事案件中被害人一方的报案是启动刑事诉讼程序的“导火索”。司法是被动的，不是主动出击去延揽诉讼，这是依法治国的基本要求。

同时, 司法机关应当明确司法责任，不能越位，干预经济纠纷。2019年3月上海高院就发布了《上海法院进一步推进法治化营商环境建设实施方案》，明确要求准确把握并严格执行产权保护司法政策，严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理，依法、平等、全面保护企业家人身财产及其他合法权益。

从最高人民法院发布的有关竞合型民刑交叉案件的指导性案例来看，大体上存在四种常见情况：一是金融活动类案件，也就是由民事纠纷向金融诈骗类犯罪转化的案件；二是民间借贷类案件，也就是由民间借贷纠纷向非法吸收公众存款甚至集资诈骗转化的案件；三是市场交易类案件，也就是由合同纠纷向诈骗犯罪转化的案件；四是侵权类案件，也就是由民事侵权向刑事犯罪转化的案件。由于这四类竞合型民刑交叉案件区分民事违法与刑事违法的侧重点不同，下面分别论述。

1.金融活动类案件

金融活动类的纠纷主要是公民、企业与银行等金融机构之间产生的纠纷，主要有贷款类纠纷、票据类纠纷、信用卡类纠纷、证券、期货类纠纷等。一般的金融活动类纠纷属于民法调整的范畴，因为参与的主体在地位上是平等的，权利义务内容主要是货币、证券等财产。但是，刑法中规定了金融诈骗犯罪，刑法所保护的法益是金融管理秩序，而不仅仅关注银行等金融机构的财产损失，因为财产损失不是金融诈骗犯罪侵害的刑法保护的法益，否则此类行为直接用财产犯罪的规范调整即可，没有单独规定金融诈骗犯罪的必要性。刑法有其独立性，要通过对行为人的惩罚，来恢复社会公众对于金融管理秩序的信赖与服从。所以，界分民事纠纷与金融诈骗犯罪的关键因素是法益损害性，要综合判断行为人的行为是否造成了金融管理秩序的破坏，即使没有造成银行等金融机构损失，也可以成立犯罪未遂。

2.民间借贷类案件

“在中国社会进入转型期的今天，金融政策面临急需调整的局面，正规金融已不能适应民间融资的需要，这催生了民间金融的蓬勃发展，使我国金融体系长期呈现正规金融与非正规金融并存的二元结构模式，伴随这种模式而产生的则是非法集资类案件呈现高发态势。”2015年9月1日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款中规定;“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”

民间借贷在一定程度上是合法的，只要约定的利率在适当的范围内，如果超过这个范围，也只是民法所不保护的债务，还不能成立犯罪。因此，不能从高利率的角度界分民间借贷和非法集资犯罪。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，非法吸收公众存款罪必须同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。结合四个特征的具体内容，我们认为，可以通过审查“非法性”来划定民间借贷罪与非罪的界限。

“非法性”是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。“两高一部”在 2019 年联合颁行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条关于非法集资的“非法性”认定依据问题中，明确要求司法机关在认定时，“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”至于司法机关在认定“非法性”时是否需要将行政认定作为前提，2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”

3.市场交易类案件

合同纠纷与合同诈骗罪存在本质上的差异，前者属于合同违约行为，承担的是违约责任；后者属于犯罪行为，承担的是刑事责任。根据 1997年刑法的规定，合同诈骗罪独立于金融诈骗罪，从属于侵犯市场秩序罪，刑法对于它的界定是：行为人主观上必须要有非法无偿占有对方财物的目的，客观方面表现为虚构事实或隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大。合同欺诈是指在订立及履行合同过程中，行为人出于营利的目的，故意虚构事实或隐瞒真相，使得对方当事人对于虚构的事实或隐瞒的真相发生认识错误，“自愿”订立合同，以获取不平等利益的行为。从客观方面看，合同诈骗罪与合同欺诈没有什么差异，都是在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。所以，区分二者的关键因素是看主观上是否具有非法占有目的，如果仅仅是有非法牟利的目的，就不成立合同诈骗罪；如果具有非法占有目的，就成立合同诈骗罪。

对于非法占有目的的认定，司法实践中采取的是推定的方法，不过是一种允许被推翻的推定。相关的司法文件已经列举了相当数量的情况能够推定具有非法占有目的，此不赘述。这里需要指出的是，行为人构成合同诈骗罪，合同是否当然无效？早起的民事法律采取的立场是涉罪合同无效，但是，基于私法意思自治的考量，后来的观点是倾向于将合同效力与违法判断分离。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据 《合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”但这并没有直接宣告合同依然有效，只不过是使得合同效力处于一种可撤销状态，将合同效力状态的最终确定权交还给缔结合同的当事人，刑事违法性对民事合同效力的制约关系被打破了吗？我们对此持保留态度。

4.侵权类案件

民事侵权的归责原则有三种，即过错责任、无过错责任和公平责任，一般侵权行为以当事人存在过错为要件，无过错责任则适用于特别侵权行为的归责，而公平责任适用于当事人均无过错，但不对损害结果加施补偿就会产生巨大不公的情形，为避免这样的情况出现，不得不允许裁判者行使自由裁量权将损失分摊。然而，所有的犯罪均贯彻罪过原则，不管是故意还是过失，均是犯罪主观方面的必备要件。所以，竞合型民刑交叉案件的范围，就当然地被限定于一般民事侵权行为了。我们认为，犯罪行为与民事侵权的区别在于违法性程度上，在刑法学上影响行为违法性程度的是“罪量要素”。“不同行为因为量的差别而被人为地进行了质的区分，违法与犯罪在人为划定的量的两侧得以分野。”因此，竞合型民刑交叉案件的处理规则就是审查罪量要素（如数额、情节、后果等）是否符合《刑法》的规定，如果没有达到罪量要素的要求就是民事侵权，达到罪量要素的要求就是犯罪。例如：故意伤害罪要求伤害程度达到轻伤以上，如果只是轻微伤的话就不成立故意伤害罪。 

民刑交叉问题是常新的，基本的共识是，关于民刑交叉的诉讼程序问题，“先刑后民”不是原则，“刑民并行”与“先民后刑”也是可行的。牵连型、竞合型民刑交叉案件实际上分别对应着“一目了然型”与“一时难辨型”民刑交叉案件，因为前者很容易辨识两种法律关系存在，可以用民、刑法分别评价，而后者会产生“选法”困惑，需要进一步在理论和实践层面研究确定实体法层面的相关问题。