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《中国刑事法杂志》‖ 王利明:“刑民并行”:解决刑民交叉案件的基本原则
来源:中国刑事法杂志  编辑:王利明 (中国人民大学民商事法律研究中心研究员,中国人民大学法学院教授)   发布时间:2024-05-21 09:05 浏览次数:124 

    在处理刑民交叉案件时,不宜将“先刑后民”作为基本原则,该传统办案模式缺乏规范依据,实质上有违法秩序统一性原理,也不利于保护当事人的合法权益。处理刑民交叉案件应采取“刑民并行”原则。根据“刑民并行”原则,违反刑法并不必然导致合同无效。在判断合同效力时,首先要考虑相关规定的立法目的尤其是强制性规定所要保护的法益,其次要考量通过承担行政责任或者刑事责任能否实现该规定的立法目的。如果行为人已被追究刑事责任,相关规定的规范目的已经实现,就无须再从民法上否定合同效力,否则不利于保护合同当事人特别是无过错的当事人利益,反而会发生违反立法目的的效果,使得相关社会关系遭受更大的损害。在法律事实同一、依赖公权力查明案件事实、刑事处理结果更有利于查明案件事实、证明标准基本相同的特殊情形下,有必要例外地采用“先刑后民”的做法。

关键词  刑民交叉  法秩序统一性原理  先刑后民  刑民并行  合同效力

 

针对同一行为,不同法律部门从不同角度进行调整是常见现象。在实践中,这种现象多见于刑民交叉,即同一行为同时受刑法规范和民法规范的调整,同一案情同时涉及刑事犯罪和民事纠纷。在解决刑民交叉案件中,司法实务大量采用“先刑后民”的做法,形成先处理刑事犯罪、再解决民事纠纷的办案模式和观念。基于此,不少学者认为,“先刑后民”是用以解决刑民交叉案件的基本原则。不可否认,“先刑后民”在一定程度上借助于公权力机关的全面调查取证,确实有利于查清案件事实,减轻当事人举证负担,进而提高诉讼效率。但客观地看,不考虑案件的实际情况,一概地“先刑后民”,在实践中产生了不少消极后果。司法实务中,在民事案件涉及刑事犯罪后,有的办案人员以“先刑后民”为由,驳回民事案件原告的起诉,或将民事案件长期中止,从而干预民事案件的审理。有的债务人利用“先刑后民”恶意拖延债务履行,导致债务纠纷一拖数年,给债权人债权的实现带来极大的风险,债权人的合法权益难以获得保护。有的企业为了逃避合同责任,以其法定代表人或者代理人涉嫌刑事犯罪为由,主张“先刑后民”,拒绝履行合同,甚至随意否定合同的效力,拒绝承担违约责任。针对司法实践中存在的上述问题,有必要重新检视“先刑后民”的地位和作用,并探讨解决刑民交叉案件的基本原则。笔者认为,解决刑民交叉案件的基本原则并非“先刑后民”,而应是“刑民并行”,“先刑后民”在特定的例外情形可得适用。

一、对“先刑后民”作为处理刑民交叉案件基本原则的质疑

严格地说,“先刑后民”并非规范的法律概念,而是对司法实务中刑民交叉案件办案模式的概括总结,并将其上升为解决刑民交叉案件的基本原则,广泛适用于刑民交叉案件。但是,将“先刑后民”作为一项原则的做法既缺乏现行法依据,也有悖于法秩序统一性原理,还不利于保护当事人的合法权益,因此不应作为解决刑民交叉案件的基本原则。

(一)“先刑后民”原则缺乏现行法依据

“原则”一词源于拉丁文“Principium”,有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。基本原则是具有基础地位、普遍适用的主旨和准则。为了彰显其重要性,法律通常会对原则加以明确规定,如刑法中的罪刑法定等原则、民法中的诚信等原则。与此不同,我国现行立法并没有将“先刑后民”规定为解决刑民交叉案件的基本原则。刑法和民法分别属于公法和私法的不同部门。从刑法和民法保护的法益和功能来看,刑法强调通过打击犯罪保护法益,而民法强调保护当事人的合理信赖,承担维护交易安全秩序的功能。正是因为二者调整的对象、功能、地位不同,所以很难从二者交叉的领域中抽象出统一的纠纷解决原则。除法律有特别规定的情形外,刑法与民法应当分别调整其相应领域,分别发挥不同的作用,一般不宜对二者适用的先后顺序进行界分。

据学者考证,“先刑后民”原则最早来自于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。该通知指出:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪,应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉,公安机关或检察机关均应及时予以受理。”有观点认为,该规定就是对“先刑后民”原则的规定。但是,事实上,该通知只是强调将经济案件中的犯罪线索而非整个案件移交给公安机关或检察机关,而发现犯罪线索应当依法移交给有权机关进行查处本身就是国家机关的义务,而并未涉及民事案件的处理,更未提及在公安机关或检察机关处理后,法院再审理经济案件。迄今为止,我国法律和相关司法解释并没有明确对“先刑后民”的做法作出规定,所以,“先刑后民”原则没有法律规范的支持,与既有的包括司法解释、司法政策在内的规范性文件并不相符。

(二)“先刑后民”原则有悖于法秩序统一性原理

法秩序的统一性是指在各个法律部门中,法律评价应当具有一致性,不能相互冲突和矛盾。这就要求在违法性判断中,应当从整个法秩序出发,作为基础性法律的民法典所认定的适法行为,不能为刑法所否定。也就是说,民法上被认为是合法的行为,在刑法上也不应受到处罚,否则普通民众将动辄得咎、无所适从,在法律体系上出现严重的评价矛盾,损害法秩序的统一。这实际上就意味着要将刑罚制裁作为保护法益的最后手段,如果能通过其他法律部门来实现规范目的,就没有必要通过刑罚来实现。有观点主张,“先刑后民”原则作为解决刑民交叉案件的基本原则,有利于避免刑法与民法在解决纠纷中出现评价矛盾,从而维护法秩序的统一。这种观点表面上看似乎存在一定的合理性,因为刑事纠纷的解决可以为民事纠纷的调处确定方向,不会出现刑法和民法的评价矛盾和适用冲突。但是,从实质上看,“先刑后民”作为一项原则,不仅不符合现行法的规定,反而有悖于法秩序统一性原理。

第一,从调整对象的区别来看,“先刑后民”原则有悖于法秩序所要求的“调整对象不同,应适用不同规则”的原理。不同的法律部门有各自不同的规范任务和内容,其功能和评价标准也存在差异,因此,对同一法律现象,刑法与民法可能会存在一定的评价差异。正如学者所说,刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。例如,行为人侵害他人合法权益构成犯罪时,该行为通常会构成侵权,但其行为构成侵权并不意味着当然构成犯罪。再如,当事人订立或履行合同的行为违反刑法而构成犯罪,并不意味着该合同当然应当被宣告无效(典型的情形如行为构成拒不支付劳动报酬罪并不因此导致劳动合同无效)。因调整对象的不同而应适用不同的法律规则,正是维护法秩序的固有内容,也是维护法秩序的必然要求。

第二,从法律事实的区别来看,“先刑后民”原则有悖于不同事实要件将产生不同法律后果的法秩序原理。法秩序统一性原理要求针对同一对象,不同的法律部门不能出现评价矛盾。从司法层面看,法官是以事实为根据,从法律事实出发,选择法律规范的适用,并得出裁判结论;法律事实的确定需要考虑法律规范,即根据法律规范确定案件的要件事实。法院对相关权利或者法律关系是否存在的判断,是通过对案件具体事实是否存在的判断来完成的,而这些案件事实的认定又取决于作为裁判规范的民法诸要件,这些要件决定了能否产生权利发生、消灭等法律效果。“作为裁判规范的民法诸要件的具体事实,就是要件事实”;刑法将危害社会的行为类型化为构成要件,没有构成要件(要件事实),很难用刑法评价某一行为(案件事实)是否构成犯罪。要件事实是某一法律规范构成要件调整的情况,是“规范”层面的抽象事实;案件事实是法律事实的适用对象,同一案件事实可以同时为多个法律部门调整,可以同时为多个法律事实提供素材。因此,即便案件事实是基本相同的,由于刑法与民法的相关规范不同,对案件事实的筛选和评价不同,要件事实也会存在一定的差异,进而导致二者对基本相同的案件事实评价上的差别。这就意味着在刑法上构成犯罪,在民法上并不一定导致合同无效。例如,在非法出售个人信息中,刑法要求情节严重,才构成犯罪;在民法中则认为只要未经个人同意而出售个人信息,就可以认定为侵害个人信息。从法秩序层面看,承认此种差异并不构成对法秩序统一的背离,而是尊重不同法律部门调整方式的必然结果。与之相对,只有在多个法律部门的相关规范均指向同一法律事实时,才可能存在法秩序统一的前提。比如,根据《刑法》第266条的规定,诈骗罪的要件事实包括行为人故意虚构事实或隐瞒真相、被害人因欺诈陷入认识错误、被害人基于错误认识处分财产等;根据《民法典》第148条的规定,欺诈的要件事实包括行为人故意实施欺诈行为、相对人因欺诈陷入认识错误、相对人基于错误认识作出意思表示等。在此情况下,刑法和民法的评价须保持一致。针对张三欺诈李四签订合同进而骗取巨额财产的行为,不能出现刑法认定张三的行为构成诈骗罪而民法认定张三的行为不构成欺诈,否则就有违法秩序统一性原理。

第三,即便要件事实类似,但因为法律目的不同,也可能会出现法律评价的不同。刑事制裁是不考虑当事人意思自治的,而民法上的评价则以当事人的意思自治为考量因素。刑法的制裁是用来禁止当事人实施某种行为的,但民法上,无效并不是通过责任承担来禁止当事人实施某种行为。以欺诈行为为例,刑法上构成诈骗罪,民法上应当认定该行为构成欺诈。但是,对于这一事实,由于民法、刑法的规范不同,二者可能产生不同的法律后果:刑法上可能认定其构成诈骗罪,并应追究刑事责任,而民法上可能认定其属于可撤销的民事法律行为,按照私法自治原则,如果相对人不主张撤销,则该民事法律行为仍然有效。此种法律后果评价不一致是刑法与民法在规范目的上存在差异所导致的,并不构成对法秩序统一的背离。

第四,“先刑后民”原则不利于发挥各个法律部门的固有作用,从而有悖于法秩序的统一。一方面,之所以区分公法和私法,就是因为其存在不同的功能和调整范围。对于刑民交叉纠纷,如果民法能够调整,则应当适用民法规范;一概适用“先刑后民”原则,待刑事案件结案后再解决民事纠纷,可能导致民法规范难以适用。从实践情况来看,在刑民交叉案件中,刑事案件不审理将导致民事案件无法审理的情况相当少见,刑法与民法在绝大多数情形能够分别在刑事诉讼和民事诉讼中适用。但是,“先刑后民”原则致使民事诉讼在刑事诉讼之后才能进行,以至于民法在此之前无法得到适用,这与法秩序统一的内涵完全相悖。另一方面,与此相反,正是因为刑法与民法的作用领域不同,在一些案件中需要“先民后刑”。例如,在认定行为人的行为是否构成侵犯财产罪时,首先需要在民法上进行确权,确定相关财产的归属。再如,如果刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人是否侵害了被害人的民事权利,可能首先需要通过民事程序确定被害人是否享有相关的权利,如在侵犯知识产权案中就需要先通过民事诉讼程序确定被害人是否享有知识产权。

第五,“先刑后民”原则可能导致刑事责任适用范围的不当扩张。“先刑后民”作为一项原则,使得很多不应当纳入刑法评价的民事行为受到刑事制裁。用刑法的规则套用民事案件,可能会产生对法秩序损害的后果。一方面,“先刑后民”很容易导致民法的刑法化,动摇民法典作为基础性法律的地位,并淡化法律部门的界限。例如,对于赃物是否需要追缴,涉及是否适用民法上的善意取得规则的问题,如果受让人就赃物的取得构成善意取得,则不应当一追到底。但是,按照“先刑后民”原则,就可能会先予以刑事追赃,这就排除了善意取得的适用。另一方面,“先刑后民”原则将会导致刑事责任替代民事责任的后果,以至于动摇法秩序统一的根基。违反刑法不一定导致合同无效,而“先刑后民”会导致合同的效力评价失去意义。有刑法学者认为这是“刑法万能主义”思维的变相体现,是对刑法谦抑性的破坏。刑法的强制方法主要是刑罚,是对违法行为最严厉的制裁方法,“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。在能够以其他手段实现法益保护的目的时,必须放弃刑罚方法;而采取“先刑后民”的做法可能会扩张刑罚适用范围,有违刑法适用的基本原理,将有可能破坏法秩序统一。还应当看到,“先刑后民”原则也可能给利用刑事手段干预民事案件审理打开了方便之门。

总之,以坚守法秩序统一性原理为出发点,“先刑后民”原则有悖于法秩序统一性原理,其结果反噬了法秩序的统一。

(三)“先刑后民”原则不利于保护当事人合法权益

诚然,“先刑后民”有简便、易操作的优势,因为在刑法评价优先的情况下,可以借助国家公权力机关强大的事实调查能力,来弥补当事人举证能力方面的不足,从而更好地查清案件事实,推动案件客观公正地处理。就此角度来讲,“先刑后民”在特殊情形下适用,确实有利于保护当事人合法权益。但是,将其作为一项基本原则广泛适用,并不利于保护当事人合法权益。

一是“先刑后民”原则可能导致民事案件的受理、审理出现困难。如前所述,从案件事实出发,大量刑事案件都涉及民事问题,如果采用“先刑后民”原则,可能导致许多民事案件被迫中止审理,且长期拖延,甚至导致一些民事案件不予受理、被驳回起诉、财产保全措施无法有效适用,使民事诉讼当事人的合法权益难以得到有效保护。

二是“先刑后民”原则并不具备绝对的便利性,在很多情况下导致案件拖延,造成程序上的非便利和不公正。比如,在犯罪嫌疑人潜逃而长期无法归案时,刑事案件的处理迟迟不能有结果,民事案件中的受害人的权利就会因为“先刑后民”而无法得到及时救济。

三是“先刑后民”原则可能会导致权利人的民事权利难以获得有效救济。例如,在债务人涉嫌刑事犯罪的情形下,债权人诉请债务人履行到期债务,法院采用“先刑后民”,不受理债权人的民事诉讼,而选择先了结刑事程序。在此种情形下,关于刑事诉讼程序中对民事权利的保护,如刑事诉讼程序的进行是否会导致债权人债权诉讼时效的中断,我国现行立法对此并未作出明确规定,一旦在刑事诉讼程序终结后,债权人债权的诉讼时效已届满,会导致债权人难以获得有效救济。

四是“先刑后民”原则会导致民事责任优先承担的规则落空,导致当事人的民事权益无法得到保障。针对民事主体因同一行为应当承担民事责任与刑事责任的情形,《民法典》第187条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”依据该规定,在民事主体因同一行为需要同时承担民事责任与刑事责任的,且民事责任与刑事责任的承担并不矛盾,就财产责任而言,民事责任应当优先承担。采取“先刑后民”,则行为人在承担刑事责任之后,可能无力承担民事责任,这将导致《民法典》第187条所规定的民事责任优先承担规则的立法目的落空。有观点认为,同一行为构成犯罪与侵权是一个程度问题,严重的侵权行为如果具有了刑事处罚必要性,就会认定为犯罪,行为人就要承担刑事责任,受害人就要受刑法保护,此时救济实际上已经穷尽,没必要再予民事侵权责任救济,因而应采“先刑后民”。这种观点是值得商榷的,其与《民法典》第187条并不相符,刑事责任与民事责任既不冲突,前者也不能替代后者。还有观点认为,如果刑事追缴已经无法实现对受害人的保护,即使给予受害人相应的民事救济,也无法保护其权益,“先刑后民”原则因此应予采用。这一观点也不一定妥当,因《民法典》第187条确立了民事责任优先承担规则,民事责任的承担应优先于刑事追缴。

五是“先刑后民”原则不利于民事诉讼的顺利进行,不利于保护当事人的正当民事权益。如前所述,刑事责任的成立在证明标准上需要排除合理怀疑,而民事案件事实的认定与刑法上的排除合理规则不同,通常采取高度盖然性标准。因此,即便当事人的刑事责任不成立,也不意味着其无须承担民事责任。采取“先刑后民”原则,往往会以刑事责任的不成立作为当事人无须承担民事责任的理由,以排除合理怀疑的证明标准替代高度盖然性标准,从而会不当影响民事诉讼活动的进行。

六是“先刑后民”原则在实践中为有的办案人员利用办理刑事案件插手民事纠纷、权利寻租提供了“合法切入口”,甚至成为干涉民事案件或者寻求自身不法利益的“挡箭牌”。有的企业为了逃避合同责任,以其法定代表人或者代理人涉嫌刑事犯罪为由,以“先刑后民”拒绝履行合同,甚至随意否定合同的效力,拒绝承担违约责任。甚至在债权债务关系明晰的情况下,债务人为逃避债务,以法定代表人、代理人涉嫌犯罪为由,要求刑事立案,并因此中止民事案件的审理,导致案件一拖数年,债权人苦不堪言。这些做法既不利于私权利的保护,也有损良好营商环境的构建。

二、“刑民并行”是处理刑民交叉案件的基本原则

正是从尊重各个法律部门的功能和作用、维护法秩序的统一出发,我们不赞成将“先刑后民”作为一项基本原则对待。相反,在刑民交叉案件中,“刑民并行”才是解决刑民交叉案件的原则,即同一案情涉及刑事犯罪与民事纠纷时,只要某一纠纷不是必须以另一纠纷的解决为前提,就应按照各自程序分别推进解决。与“先刑后民”原则不同,“刑民并行”原则具有具体针对性和灵活性的特点,它根据具体情况既可表现为刑事纠纷与民事纠纷“各行其道”,也可表现为先处理刑事犯罪再处理民事纠纷的“先刑后民”,还可表现为先处理民事纠纷再处理刑事犯罪的“先民后刑”。

(一)“刑民并行”符合我国司法传统

我国司法规范性文件没有规定“先刑后民”原则,但对“刑民并行”原则有明确规定,并已经形成较为成熟的司法实践经验。从上述《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》来看,其只是要求法院在案件审理过程中将发现的犯罪线索移送公安机关或检察机关,而没有规定民事案件审理程序应当因此中止,因此,其实际上是采取了“刑民并行”的纠纷解决方式。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)第10条规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。”该条规定明确确立了“刑民并行”的立场,即在经济犯罪嫌疑事实对经济纠纷没有实质影响的,经济犯罪处理与经济纠纷案件审理并行不悖,反之则中止经济纠纷案件的审理。换言之,即便在民事案件的审理过程中发现了犯罪线索,其通常也不影响民事诉讼程序的进行,而只是在例外情形下才导致民事诉讼的中止。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第5条至第7条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第129条、第130条等规定,都没有承认“先刑后民”原则,而只是规定如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据,则民商事案件应当继续审理。依据这些规定,对于刑民交叉案件,只有在具备规定的条件时,即民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据,而刑事案件尚未审结的,才中止民商事案件的审理。

在大量的合同纠纷中,有的合同当事人以“先刑后民”为由,一旦涉嫌犯罪,就要求民事案件中止审理,从而影响《民法典》的贯彻实施,也不利于保护当事人的合法权益。为此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号)(以下简称《合同编通则解释》)第16条规定,“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”,人民法院可认定该合同不因违反强制性规定无效。该解释第24条规定,在合同违反法律、行政法规的强制性规定,或者在合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的情形下,如果当事人的行为涉嫌犯罪,则法院应当将案件线索移送刑事侦查机关;属于刑事自诉案件的,应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。显然,即便当事人的行为涉嫌犯罪,原则上也并不导致民事案件的中止。从这些相关规定来看,《合同编通则解释》采取的也是“刑民并行”的原则。

总之,上述规定旨在同时推进刑事犯罪与民事纠纷的审判,并依具体情形排列二者的先后顺序,既不机械地必须等待刑事审判完毕之后才可以处理民事纠纷,也不僵化地把民事纠纷的处理作为刑事审判的前提,体现了“刑民并行”原则。

(二)“刑民并行”符合刑法和民法的功能差异

“刑民并行”符合法律部门划分的基本原理。毫无疑问,刑法和民法的功能存在明显的差异:刑法的功能是惩罚犯罪,保护国家安全、公民人身权利等法益;民法的功能是保护民事主体的合法权益,调整平等主体之间的民事关系。在不同的功能之下,刑法和民法的法律关系、法律责任、公权力介入程度、证明标准等各方面都存在明显区别,并要求采取“刑民并行”原则。

其一,“刑民并行”是法律调整不同社会关系的结果。以法律关系为例来看,刑事法律关系是国家与犯罪人之间因犯罪行为而产生的、受刑法规范调整的关系,其以犯罪行为为基点,以追究犯罪人的刑事责任为核心;民事法律关系是发生在平等主体的当事人之间的民事权利和义务关系,其以民事行为为基点,以调整民事权利义务为核心。显然,这两种法律关系差异明显,各自具有独立性,对应纠纷的解决不必然存在先后顺序关系。在民事主体涉嫌犯罪的情形下,应当区分不同情形认定其对民事法律关系的影响,而不应当一概认定其导致民事诉讼程序的中止。例如,在合同一方当事人为法人的情形下,法人的法定代表人或者代理人涉嫌犯罪的,由于法人的法定代表人或者代理人并非合同当事人,即便公权力机关能够证明其实施了犯罪行为,也不应当影响合同关系的审理和处理。即便涉及单位犯罪,也应当区分不同情形予以处理。如果只是一方当事人涉嫌犯罪,由于民事关系是私法关系,发生在平等的主体之间,只要合同内容不违反法律、行政法规的规定,即便一方当事人构成单位犯罪,也不应当影响合同的效力和履行。遵循法秩序统一性原理,在目的一致时,刑法和民法对同一行为也应有相同的评价;在目的不一致时,刑法和民法可相对独立,但应通过法益衡量选择优先方案。与此相应,解决刑民交叉案件时,须依具体情形选择“各行其道”“先刑后民”或者“先民后刑”的不同处理方式。

其二,“刑民并行”是承认不同法律部门要件事实差异的结果。在同一案件事实可同时适用刑法和民法,但各自针对不同法律事实时,不存在法秩序统一的前提,但“先刑后民”原则往往忽视这个前提,强行以刑事裁判影响民事裁判,并不妥当。比如,根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款罪的法律事实择取行为人不具有存款资质、向不特定多数人吸收存款等构成;根据《民法典》第667条等规定,借贷合同的法律事实择取是否具有借款的要约和承诺、借款合同的内容、自然人之间的借款是否有提供借款等构成。显然,非法吸收公众存款罪和借款合同有关联性,但在法律事实上存在明显区别。在某一特定的非法吸收公众存款罪案件(同一案件事实)中,非法吸收公众存款罪和借款合同民事规范会分别调整不同事实,进行不同评价。例如,张三的行为虽然构成非法吸收公众存款罪,但其与李四的借款合同可能仍然有效。“先刑后民”原则并不区分案件事实和法律事实,只要案件事实具有同一性,就要采取“先刑后民”做法。如张三涉嫌非法吸收公众存款,其与李四因借款合同产生的民事纠纷就必须等张三前述刑事案件审结后才能进行,这明显与法秩序统一的前提不符。

其三,“刑民并行”是刑事诉讼与民事诉讼证明标准差异所产生的。刑事诉讼和民事诉讼在证据取得程序、证明标准、证明力等方面存在差异,这些差异使得“先刑后民”原则也会有悖于法秩序统一性原理。以证明标准为例,刑事诉讼采取排除合理怀疑的证明标准,民事诉讼通常采取高度盖然性标准。例如,针对高空抛物行为,如果找不到具体的行为人,则无法认定相关的行为构成犯罪,但依据《民法典》的规定,在无法确定具体的行为人时,相关主体仍然需要对受害人进行适当补偿。不同的证明标准意味着刑事诉讼和民事诉讼各有其运行规律,但是“先刑后民”是以刑事诉讼证明标准来指引民事责任,使得民事诉讼证明标准失去适用空间。显然,从证明标准的区别来看,不宜采取“先刑后民”原则。

其四,“刑民并行”是民事责任与刑事责任区别所决定的。民事责任与刑事责任不仅在责任构成要件、责任承担方式上存在区别,甚至在民事责任与刑事责任并存时,依据法律规定,民事责任应当优先,这就决定了不能将刑罚扩大化,相反,应当采取“刑法谦抑、民法扩张”的做法,毕竟刑事责任是对违法行为最为严厉的制裁措施。例如,依据《民法典》第1254条规定,在高空抛物致人损害的情形下,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。因为在受害人请求实施高空抛物的行为人承担民事责任时,常常陷入举证不能的困境中,只有公权力机关才有能力通过各种技术手段查清行为人。在此情形下,只有公权力机关查清了行为人,受害人才能依法请求行为人承担民事责任。但是,由于民事责任与刑事责任不同,即便公权力机关无法查清行为人,受害人也有权依据《民法典》第1254条,请求物业服务企业等建筑物管理人承担违反安全保障义务的责任,也有权请求可能加害的建筑物使用人给予补偿,此种民事责任并不以刑事责任的承担为前提。

总之,在不同法律部门差异性的基础上,法秩序统一性原理强调通过它们之间的协调和共同作用来保护法益,而不是强调各个法律部门处理结果完全相同,或者一味强调某一法律部门的处理结果是其他法律部门进行处理的前提。刑法和民法有不同的功能,两者从不同的角度补充衔接,互相配合,“刑民并行”,这恰恰体现了法秩序的统一性。只要刑法和民法的适用结果不在根本目标上发生冲突,就能说实现了法秩序的统一性,至于两者在具体问题的处理上是否完全一致,并不构成法秩序统一性的前提。

三、“刑民并行”原则的表现:违反刑法并不导致合同无效

违反刑法的合同纠纷是最典型的刑民交叉案件,通过对它的进一步分析,能更清晰地看出解决刑民交叉案件的基本原则是“刑民并行”而非“先刑后民”。当前,存在这样一种观念:合同行为如果构成犯罪,就自然属于民法上的无效合同。比如,当民间借贷涉及非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪时,借款合同就是无效的。在这样的观念下,刑事案件的处理成为处理民事纠纷的先决条件,“先刑后民”因而具有自然而然的正当性。支撑这种认识的重要理由是,刑法所制裁的是严重危害社会秩序的行为,犯罪行为的社会危害性显然重于民事不法行为,因此,违反刑法的行为,在民法上是不能承认其效力的;相应地,应当先处理具有严重社会危害性的犯罪行为,然后再处理具有较轻的社会危害性的民事不法行为。在这种认识下,在判断合同因违法而无效时,要首先看是否违反刑法,只有不违反刑法,才能再进一步看是否违背其他法律;只有这样,才能维护法秩序的统一。诚然,在某些情况下,违反刑法可能会导致合同无效。例如,当事人串通投标,违反《刑法》第223条的规定而构成串通投标罪,此时,违反刑法中的强制性规定的合同无效。再如,买卖毒品既构成犯罪,买卖合同也要认定为无效。但在“刑民并行”的原则下,违反刑法的合同并不一定无效,其相比于“先刑后民”原则立场,有更充分的正当性理由。

第一,从规范目的来看,采用“先刑后民”原则,一概认定违反刑法的合同无效,将混淆刑法和民法保护的法益和功能。刑法和民法的法律目的不同,评价对象也不一,违反刑法将导致刑事制裁的适用,认定合同无效并不是一种制裁,也不是法律责任形式,只是对当事人合意进行否定评价,使当事人之间的合意不能发生其预期的效力,因此,违反刑法并不一定导致合同无效。例如,非法集资的犯罪行为人是借款人,贷款人对借款人的非法集资并不知情,虽然刑法要对借款人的行为予以刑事处罚,但借款合同并非无效,因为民法应当保护不知情的贷款人,否则就使贷款人得不到充分保护,会妨碍交易安全。又如,构成骗取贷款罪,当然应当追究犯罪行为人的刑事责任,但不能因此就宣告借款合同无效而担保人也不再承担担保责任,否则就会损害被骗的贷款人利益,使其遭受更大的损害。因此,从合同效力而言,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第13条就专门规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的裁判认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。”该规定的正当基础在于,在民间借贷的市场交易中,善意当事人的信赖是市场交易良好发展的基础,必须予以妥当保护,采用“先刑后民”原则,一概认定违反刑法的借贷合同无效,会导致刑事制裁介入当事人的意思自治领域,不利于民间借贷的良性发展,也不利于营造良好营商环境。

第二,从规范重心来看,刑法和民法由于保护的法益不同,评价的重心也不同,各自具有其不同的内容和判断标准。哈特认为,在刑法中,制裁是用来禁止当事人所实施的某些行为类型的;但是,在民法中,无效并不一定用来禁止当事人实施某些行为。刑法所干预的是危害社会的行为,所针对的是当事人实施的交易行为是否违反刑法,需要判断的是当事人的合同履行行为是否侵犯了法益。但是,合同效力评价,针对的是合同内容是否符合法律的强制性规定。《合同编通则解释》第16条第2款规定:“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为,当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的,人民法院不予支持。”由此可见,效力评价仅针对合同内容,而不涉及合同履行行为。比如,就通过合同的交易行为来看,刑法重在评价行为特别是合同的履行行为,如是否构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪,民法效力制度重在评判合同内容是否违法。因为评判标准的基点不同,结果会出现构成犯罪的合同并不因此而无效。总之,违反刑法的合同是否无效,要根据具体情形来判断,这正是“刑民并行”而非“先刑后民”原则的体现。

第三,从损害后果来看,刑法要求行为具有社会危害性,侵犯法益的程度达到值得科处刑罚程度的行为才可能构成犯罪;从民事上看,如果该行为并未严重损害公共利益,也不一定导致合同无效。《合同编通则解释》在认定合同无效方面引入了比例原则。将比例原则适用于无效合同的判断过程中,要求认定合同无效的后果与规范目的相比较应当合比例、适度、合理,判断确定宣告无效作为一种手段是否与规范目的相称。尤其是,运用比例原则,需要判断合同履行对法律强制性规定立法目实现的影响程度。如果当事人订立的合同将对法律强制性规定的立法目的产生重大影响,甚至导致该立法目的无法实现,则应当认定该合同无效;相反,如果合同的内容或者履行虽然违反了法律的强制性规定,但其影响程度显著轻微,或者可以通过其他方式实现立法目的,在此情形下,就没有必要依据该强制性规定认定合同无效。例如,依据相关法律规定,销售种子必须获得行政许可,某水果店在未取得种子销售许可的情形下擅自出售种子,就违反了相关强制性规范,甚至可能因违反《刑法》第225条的规定而构成非法经营罪。但是,该水果店出售的种子本身无质量问题,且农民已经将该种子播种,由于擅自出售种子的行为给公共利益造成的损害并不严重,而宣告买卖种子的合同无效则会给农民的利益造成损害,更何况相关强制性规范的目的就在于维护农民的利益,因无证销售种子而宣告合同无效就会导致手段和目的的不相称。

为此,《合同编通则解释》第16条第1款规定,虽然合同违反了法律、行政法规的强制性规定,但“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”,人民法院不必宣告合同无效。这就要求在判断合同效力时,首先要考虑相关规定的立法目的,尤其是考虑强制性规定所要保护的法益,其次要考量通过承担行政责任或者刑事责任能否实现强制性规定的立法目的。据此,如行为人已被追究刑事责任,已受到刑事制裁,刑法的规范目的已经实现,就无须再从民法角度对合同效力作出否定性评判,否则不利于保护合同当事人特别是无过错的当事人利益,实际上发生违反立法目的的效果,使得相关社会关系遭受更大的损害。例如,在骗贷的情形下,若能够通过刑事责任来实现维护金融安全、保障国家利益的规范目的,则不一定要宣告借款合同以及担保无效。否则,因行为人构成犯罪而宣告借款合同无效,担保合同作为从合同也因此无效,银行的借款本金和利息将难以得到偿还,反而给金融安全和国家安全造成重大损害。又如,即使相应行为已经构成合同诈骗罪,也并不必然导致合同无效,此时认定合同有效,合同当事人仍受合同拘束,对受害人往往是有利的,在法律后果上并无不当。总之,立法目的对于法律解释和适用有着重要的指引作用,在甄别违反刑法的合同是否无效时,不能脱离立法目的的评价。但是,立法目的有时难以从法律条文本身看出。此时,须顾及某一法律部门乃至整个法律体系,探究法律价值、原则构成的内部体系,以准确探寻立法目的。因此,违法行为的合同效力具有一定的价值弹性,在刑事责任承担足以实现立法目的时,就不必再宣告合同无效,反之则应否定合同效力。“刑民并行”无疑与此是契合的,这也说明“先刑后民”原则理由并不充分正当。

正是因为违反刑法并不当然导致合同无效,所以,在合同纠纷中,如果涉嫌犯罪,依据规定应当将犯罪线索移交公安机关、检察机关侦查、起诉,但并不影响民事案件的审理。这就是说,应当采取“刑民并行”的方式。

四、“刑民并行”原则的例外:“先刑后民”的适用

如前述,在刑民交叉案件中,应当采用“刑民并行”原则,而非“先刑后民”。但是,在适用“刑民并行”原则时,并非没有例外。这就是说,在特殊情形下,应当例外地采用“先刑后民”的做法,以便于查证、取证,保障诉讼程序的进行。

(一)“先刑后民”的适用条件

“先刑后民”的后果是导致民事案件的中止审理,但民事案件的中止审理必须符合法律规定的条件。根据《民事诉讼法》第153条第1款第5项的规定,只有“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结”,才会导致民事诉讼的中止。在某些情形下,法律对中止审理的情形作出了明确规定,此时就应当依据法律规定。比如,根据《保险法》第45条的规定,被保险人伤残或者死亡的原因是其故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施时,保险人不承担给付保险金的责任,至于被保险人是否故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施,要根据刑事案件的处理结果来确定。但迄今为止,此类法律规定较为少见。在刑民交叉案件的场合,何为“本案必须以另一案的审理结果为依据”?笔者认为,在刑民交叉案件中,“民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据”应当具备如下条件:

第一,民事案件和刑事案件应当具备同一法律事实(要件事实)。只有刑法和民法均指向同一法律事实时,才有必要考虑法秩序的统一性,这也是“先刑后民”的适用前提。串通投标犯罪和民事恶意串通的关系即为适例。《刑法》第223条规定了串通投标罪,其犯罪构成为“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重”;《民法典》第154条规定了恶意串通,其构成为“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益”。在串通投标订立合同的情形中,存在串通投标犯罪和民事恶意串通,构成典型的刑民交叉案件,为“先刑后民”提供了适用前提。

第二,依赖公权力查明事实。民事案件以“谁主张,谁举证”为基本举证责任,在某些民事案件的审理中,受制于自身能力,当事人有时不具备必要的举证能力而面临举证的困难,所以证据法会通过盖然证据标准来认定相关事实。例如,在证券交易中,针对内幕交易、操纵市场等行为,中小股民往往对违法行为、因果关系等初遇举证不能的状态,需要借助于公权力机关的介入。与此不同,在刑事案件中,一般认为侦查机关获取证据的路径和办法更为多元,能最大程度地查明事实。从司法实践来看,绝大多数民事案件不需要公权力介入帮助查清事实,只要遵守“谁主张,谁举证”的原则即可完成举证。并且,绝大多数民事案件仅涉及当事人的私益,本来就无须公权力的过多介入。不顾这种客观现实就适用“先刑后民”,可能会造成偏袒举证困难的一方当事人、拖延民事案件的审理等不良后果。

第三,在民事案件审理中“基本事实”无法查清或者依据民事证据规则认定事实会严重背离客观真实的情况下,如果刑事案件的处理结果更有利于查明事实真相,更有利于所认定的民事案件“基本事实”最大限度地接近于客观真实,则有必要中止民事诉讼。比如,银行主张存款人的存款未存入其账户,而是存入了其他人的账户,存款人所持存单与其存款账户存款不符;存款人主张其款项之所以未存入其账户,是因为银行工作人员向其出具伪造的存单,并把其款项存入他人存单项下的账户。本案中是存款人与银行工作人员共谋,还是系一方犯罪造成,这些事实对认定银行民事责任关系重大,刑事诉讼程序未作出裁判,民事诉讼程序相关基本事实便无法查清,这显属“先刑后民”的适用情形。又如,在借贷合同纠纷中,担保人主张借款人向出借人的法定代表人行贿,恶意串通骗取其提供担保。因出借人与借款人是否存在恶意串通,直接关系到担保人是否应承担担保责任,而正在办理的刑事案件是否认定出借人的法定代表人构成受贿罪,直接关系到出借人与借款人是否存在恶意串通。因此,刑事案件的处理结果直接关系到民事案件中基本事实的查明。

第四,证明标准基本相同。在特殊情形下民事责任和刑事责任的证明标准大体相同。严格说来,要求二者的证明标准完全相同,显然难以做到。原因在于,只有很少的民事案件的证明标准会达到刑事案件的证明标准,绝大多数民事案件实行的是高度盖然性证明标准。在一些刑民交叉案件中,刑事案件的相关证据材料已经达到民事证明的高度盖然性标准,则可以直接利用这些证据材料进行民事责任的认定,这也符合诉讼效率和经济原则,避免不必要的重复取证。例如,在串通投标犯罪和民事恶意串通当中,因为民事恶意串通同样需要证明双方的意思联络,证明也比较困难,此时,刑法和民法的证明标准基本相同,所以可以采用“先刑后民”的方法,在民事诉讼中使用刑事诉讼的证明材料,以避免重复取证,保证诉讼效率。

(二)“先刑后民”的适用结果

“先刑后民”作为例外情形,究竟产生何种结果,对此仍然存在争议。从实践来看,在刑民交叉的案件中,法院的处理方式并不一致,包括驳回起诉、不予受理、中止审理等。笔者认为,驳回起诉、不予受理缺乏法律依据。在适用“先刑后民”的情形下,虽然民事案件的审理需要以刑事案件的结果为依据,但只要当事人的起诉符合法定条件,法院均应当予以受理。同时,在民事诉讼过程中,如果民事案件的审理需要以刑事案件的结果为依据,则民事案件当事人的请求能否成立,具有一定的不确定性,法院不应据此当然认定当事人的请求不能成立,并据此驳回诉讼请求。

依据《民事诉讼法》第153条第1款第5项规定,如果“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结”,则应当导致民事诉讼的中止。因此,适用“先刑后民”的通常结果,是在刑事案件审结前,民事诉讼中止。换言之,适用“先刑后民”的结果通常表现为:法院先受理并审理民事案件的,在后的刑事案件审结前,中止审理民事案件,而不能仅将刑事犯罪的线索提供给审理刑事案件的法官并继续审理民事案件。只有在非法集资等涉众型经济犯罪的场合,因其所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广,严重影响社会稳定,对于此类案件民事诉讼,才依法需要不予受理或驳回起诉,但也应当以法律明确规定为条件。换言之,在刑事案件审结前,“先刑后民”的一般后果是民事诉讼中止,特殊后果是民事诉讼不予受理或驳回起诉。

在刑事案件审结后,适用“先刑后民”的结果表现为,民事案件的相关事实不能与刑事案件查明的事实相悖,否则就会在办案结果上出现评价矛盾,这就背离了“先刑后民”的意义。与此同时,对于刑事案件确定的事实或证据(如串通招标),民事案件无须再予举证、质证或取证,可直接使用这些事实或证据来认定(如恶意串通)。这符合诉讼效率和经济原则,避免支出不必要的司法成本。

五、结

“权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”在我国,随着市场经济的发展和社会生活的日益复杂化,刑民交叉的案件日益增多,情况亦趋于纷繁复杂。在此种情况下,如何妥善处理刑民交叉案件就显得尤为重要。刑民交叉案件的妥当处理,事关协调刑法、民法两个部门法规范的准确适用,需要从各自的视角进行观察、解析,进而形成能够在二者之间证成的判断规则和处理方式。在解决刑民交叉案件时,不宜机械地将“先刑后民”作为基本原则,认为必须先处理刑事案件,才能对民事案件进行审理,这既没有法律规范的支持,也会造成法秩序不统一,且无法妥当保障当事人权益。从尊重我国司法传统,充分发挥刑法和民法的不同功能的角度来看,“刑民并进”才是解决刑民交叉案件的基本原则。只有这样,才能确保法秩序统一,并能妥当解决诸如违反刑法的合同是否无效等典型问题。虽然“刑民并进”应当作为一项原则,但具有例外性,在符合一定条件下仍有必要采用“先刑后民”的做法。


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