——兼与王嵘律师、斯伟江律师、梅春来律师、刘志强律师、陈有西律师和其他法律界同仁商榷

 

    鄙文《贵州案的法治反思》一发，未想在法律界引起轰动，王嵘律师、斯伟江律师、梅春来律师、刘志强律师和其他法律界同仁提出了商榷意见，而@鉴恒、@蓉城阿飞、@周礼文检察官、@大肚横行等网友也就部分问题提出了自己的看法.

    同时著名律师陈有西在其博客上发表了《汉德法官的观点为什么基本上是错误的？》中提到了“但最近网上出现了一位隐名网民‘汉德法官’，以比较客观理性的口吻，说出了一些似是而非的观点，很能够迷惑一些不是真正精通法理和法律规定的人。《中国警察网》也转了这篇似是而非法理不通的误导文章，其消极影响非常大。由于其行文确实依据了一些法理和有较深的法学知识基础，因此文章很能误导一些人，把这些年法庭上出现的检、律、法、公一直在争议的混乱观念，进一步模糊化，如果不进行辩析，将会造成长远的后果；对当前正在讨论的刑诉法修改，也会进一步产生消极影响；对客观理性地审理贵阳案，也将增添不必要的弯路。让违法的小河法院，以为找到了法理依据。因此，有必要立即费点时间进行一些辩析和澄清。”

    由于我的文章存在部分误解，同时为了进一步与各位商榷部分问题，再写一文，就教方家。

 

    一、应然与实然

    本案的研讨事实上已经超越了“贵州案”的内容，在阅读各位律师写的商榷论文时，我的一个感受是大家都将应然问题与实然问题纠结到一起来分析。

    同一个问题，从不同的角度来分析，将获得不同的答案，对于法律问题而言，有应然的角度和实然的角度，不同角度的研究会有不同的结论，而我的感觉是律师在讨论问题时往往将两个角度纠结在一起（不得不说：斯伟江律师的文章是从实然角度分析的典范）。

    有些问题是属于应然问题，如检察一体化是否应该存在？被告和律师是否应该享有管辖异议权？而有些问题是实然问题：如现行法律文件是否规定了检察一体化？现行法律是否限制微博直播？如果没有，哪是存在一个法律漏洞？还是就不应规范？

    这样的区分，不是为了逃避讨论的责任，而是区分不同的问题，再开出不同的药方，就如同昨天我和浙江的朱祖飞律师讨论法院适用《医疗事故处理条例》时，他就说：“你们最高法院竟然执行这样丧尽天良的没有死亡赔偿金的恶法（医疗事故处理条例），怎么向历史交代！”我很吃惊：“那您要我们如何？提请违宪审查吗？直接否定条例的法律效力？对抗国务院？陈义过高了吧！”在“贵州案”的讨论中，也存在同样的问题。

    如果我们将两个问题纠结讨论，往往是鸡同鸭讲，无法获得共鸣，更无法达到共识。因此我在下文中将努力将两个角度区分进行分析。

 

    二、检察一体化与法官的权力

    检察一体化是王嵘律师着墨最多的部分，其实这部分有周礼文检察官、@独立检察官2011、@王瓦拉等几位检察官分别从《宪法》、《检察官法》、《检察院组织法》等规定的角度进行了分析，在此我不再多费笔墨，我要探讨的是法庭有无权力审查检察官的身份？

    王嵘律师和刘志强律师要求法庭对于公诉人进行审查，他指出：“对于检察院指派出庭的公诉人是否符合检察官法的规定，法院既有审核的权力，也有审核的义务（尤其在碰到在一起案件中出现多名陌生公诉人的情况下），如果发现公诉人资格确有问题，法院应当在进行正式审理前要求检察院更换合适的检察官担任公诉人。”而刘志强律师则认为“对出庭公诉人的身份问题，法庭当然可以查核、甚至质疑”。

    王嵘律师提出的这一问题其实涉及实然和应然两方面的问题，从应然的角度分析，法庭应否有权对于公诉人进行资格审查？则可能涉及我国的宪政问题，即《宪法》中所规定的“一府两院”的政治架构的问题，并非只是修改《刑事诉讼法》、《法院组织法》和《检察院组织法》等法律那样简单的问题，更不是今天一言两句能够解决的问题。

    从实然的角度分析：法庭有无审查公诉人的权力？回答无疑是否定的，按照《刑事诉讼法》第30条的规定，是由检察长决定出庭的公诉人的回避申请，因此只有检察长才能够对于公诉人的身份予以核实，而法院并无审核之权力。而对于律师身份的审查，其法律依据为《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第34条的规定，之所以做这样的规定，是因为《刑事诉讼法》第32条第2款与《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第33条对于辩护人的资格存在限制，而能够执行这一限制性规定的只有法院，因此法院能够对于辩护人的身份进行审核，而无权审查公诉人的身份。

    王嵘律师只用“同理”来解释了“只要法院审查律师的资格，就应该审查公诉人的资格”这一命题，并以此来彰显“控辩平等”，我不能做进一步的评价，但是如前所述：这一同理欠缺现行法律的支持，在实然法的层面无法获得现行法律支持。

    如果王嵘律师和其他的律师们认为这一规定并不合理，请建议立法机关修正法律，作为执行法律的法院当无所不从。

    顺便说一句：公诉人不是诉讼参与人，按照现行《刑事诉讼法》第82条第4款的规定：“‘诉讼参与人’指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。” 因此不包括公诉人，不过王嵘律师文章中的这一瑕疵，不影响对于整个文章内容的认识与判断。

    陈律师则大段的谈到检察一体化的非法性，首先他认为这个概念是杜撰的（但愿他不是认为我杜撰的，因为这个概念已经在学界与实务界广泛流行，如有不知，请查相关资料），同时他认为这一制度是来自于苏联，与大陆法系没有任何关系，这一点是一个学术问题，虽然我并不赞同他的观点；同时他认为贵阳是学的重庆，但是是一个为最高检察院弄错了的错误。

    坦率的讲：如前面所述，我们所面临的法律问题有实然问题与应然问题。所谓实然问题就是现有的法律渊源的规定之有无，法庭与参与诉讼的人是否遵守？所谓应然问题就是法律制度按照其法理与价值应该如何规定？如果现行规定存在错误，应该如何修正？

    以检察一体化为例，谢谢陈律师告诉我们这是个错误的制度，是个垃圾，是一个必需废除的制度，因此建立在检察一体化的庭审是非法的、错误的。但是我们要问的问题：按照最高人民检察院的规定，这一制度是否是现实存在？有人指出：2011年的文件是公诉厅的文件，不是司法解释，因此没有法源效力，事实上看过我微博的人都应该知道，在最初参加这个讨论时我就指出最高检的这份文件，其法律性质有待探讨。但是最核心的问题是法院有无权力质疑这份文件的效力？如果有，应该如何质疑？就如同前面我们讨论对于出庭应诉的公诉人的身份谁有权核实一样，是一个问题的两面。如果陈律师和他的朋友说：“法院应该勇敢挑战违法文件、违法制度”。我无话可说，因为众所周知：中国法院不享有违宪审查权，最高法院也不享有，更遑论一个小小的贵州省贵阳市小河区人民法院。

 

    三、管辖权的争议与刑诉法的修改

    对于管辖权的异议权，有部分律师意识到当事人与律师不享有管辖异议权，而王嵘律师仍然认为律师对于刑事诉讼享有管辖异议权。

    看刑诉中是否有独立的管辖异议权，其实极为简单，就是看它与民事诉讼相比较，在民事诉讼中，我们知道被告享有管辖异议权，根据《民事诉讼法》第38条和第140条的规定，当当事人存在管辖异议时，法院必需审查，并在进入实体审查之前进行裁定，确定当事人的异议有无依据？同时当事人可以对裁定上诉，而二审法院应该对此受理并做出裁定。但是在刑事诉讼中有这样的程序设计吗？当事人和律师能否对于管辖提出异议？如上篇所述，可以，但是法院并无立即审查之义务，更无需在庭审前向当事人确认自己享有管辖权的义务，而律师自无理由因法院未对该项异议进行审查而要求法院休庭，更不能以此为理由称法院是“非法审判”。

    至于对于律师对管辖向法庭提出的异议，其权利性质是什么？我原意认为是作为申诉权的政治权利，后来我看到微博评论，我赞同网友楚望台（夏楠律师）的提法，它是广义的辩护权的一部分，换而言之，律师可以就管辖向法庭提出意见，并将其作为辩护理由来维护被告的权益，法官可以不予答复，但这个辩护意见必须记入庭审记录备查。我同意这一观点。

    更进一步分析这个案件，有不少的律师为本案提出异议，如韩嘉毅律师直指“发回重审”制度，网友@和睦相处8412所提出的“上诉不加刑”、陈有西律师也提到发回重审的问题等观点，都对我很有启发。但是这些探讨是从应然的角度来分析，从应然的角度看：发回重审的确有违法理中的“一事不再理”，因为是刑事法律中，一事是指对于当事人所犯一罪，公诉人在固定的证据后向法庭提起告诉，公诉人与辩护人根据公诉人提交的证据和辩护人所寻找的证据来进行探讨，法官依法居中裁决，如果法庭认为该案证据不足，则当事人应立即释放，而不得允许再寻证据，追诉被告。而发回重审却与该法理相违背。

    但是从实然的角度看，我国的《刑事诉讼法》第189条仍然规定有“发回重审”制度，因此有赖于在《刑诉法》修改时由人大代表们予以考量，但是这是属于“立法问题”，而非“司法问题”，与之相类似的还有此次争论的刑事诉讼中的管辖权异议制度，其实在德、法、日均有当事人提出的管辖权异议制度，当然它们会存在程序制约，但是我们需要做的是要求立法修改。

 

    四、微博直播与利益均衡

    我未想到微博直播的问题是这次引发争议最大的问题，引起各路律师、检察官与法官的争议，从法律的现行规定、法律解释和法理的角度进行分析，斯伟江律师更是洋洋洒洒写出5000字的论文研讨此事，更有我的同行@鉴恒与@蓉城阿飞 从不同的角度分析这一命题。

    斯伟江律师是从法律规范、微博转播的性质、法庭秩序、新闻伦理、执业纪律等多个角度进行了分析，认为：“法律与司法解释，没有明文禁止律师发微博。律师职业道德、职业纪律也没有禁止；律师发微博，不干扰法庭秩序；律师发微博在新闻伦理上需要注意；律师发微博在执业纪律上需要注意；律师发微博直播或者录播，对法官是有一定影响。但是，这种影响可以是正面的，也可以是负面的，法官可能会用其他武器来制衡、甚至报复。”

    坦率的讲：斯律师的文章没有说服我，首先法律的确对于微博直播没有进行规范，是因为规范总有滞后性，所以没有规范，而这正是法律解释的价值，运用法学方法论来填补可能存在的法律漏洞；那么体系中究竟有无法律漏洞？需要从目的解释与体系解释的角度做出判断，从法价值的角度看，作为辩护人的律师微博直播庭审是否会损害法庭审判秩序？影响到公平审判？我的判断仍然认为是损害，理由如下：

    其一、律师微博直播可能影响庭审，请试想一下：法庭正在庭审，法官询问律师，律师低头，同时对法官说：等一下，我先发个微博。请想一下：这还是正常的庭审吗？

    其二、斯律师认为：在发微博时，往往是多被告的情形，多数情况下，在审理其中某个被告的犯罪事实时，其他律师无事，因此可以通过微博直播，来起到审判公开的效果。陈有西律师也在其文章中用大量篇幅提到这一点。但是如果我们允许在多人审判时律师可以发微博，为什么我们禁止只有一个被告时其律师发微博？法律规范人的行为需要遵守同一性、平等性的原则，在同样的条件，同样的行为应该受到同样的规制，多人审判律师可以发微博，单人受审律师不能发微博，这在法理上是说不通的。

    其三、即使在多人受审也存在问题。部分律师认为他们发微博时是因为其审理内容与其代理的被告没有关系，故可以发微博。但是在多被告庭审的情形往往是共同犯罪的情形，每个被告的陈述与庭审情形都可能对于其他被告产生影响，作为辩护人的律师需要认真听取他人的陈述来做出判断是否与我的当事人有关？如果没有听取其意见，如何能够认定与己无关？同时还存在一个职业伦理的问题，就是在庭审中，谁来认定某个被告的陈述与另一被告无关？当事人？律师？还是法官？无论如何，在庭审中发微博，都不能认为是敬业的表现。

    其四、可能对于证人产生影响。庭审将证人隔离的意义无需我多说，律师在庭审时发微博，那么证人有无可能看微博？如果能，隔离证人的意义还有吗？当然我们可以没收证人的手机和相关设施，可是请想一想如果与庭审的关系更为紧密的律师的相关用具我们都不能没收，证人的能够吗？符合法律的比例原则吗？有相关依据吗？

    其五、可能对庭审产生的舆论审判。事实上，就我所了解的律师都希望获得一个公平审判的机会，都想避免出现“舆论审判”，因为舆论审判是把双刃剑。如果作为被告辩护人的律师能够发微博，而作为公诉人与法官的不能发微博，会导致传播的失衡，因为多数情况下人传播的内容会存在倾向性，这种倾向性会导致传播内容的失真，进而影响舆论，虽然在事后可以补救，但是影响已经造成，同时无论怎样迅捷的微博也无法与审判同步，极易支离破碎，让人断章取义，进而产生不良影响，最终可能损害公平审判。

    所以我赞同张培鸿律师的所说的：“一开庭除被告人外，所有人都低头看着裤裆，成何体统？”极其形象的说明了这一问题的荒谬性。

    当然也有律师反复的说：“由于法院不肯公开审判，故律师只能依靠微博直播来抗争，来对抗违法审判。”我还是那句话：庭审存在问题，存在违法的情形，并不是律师可以违法的理由。如果律师认为自己是法治的维护者，就应该用法律的手段而非违法的手段来维护法治。

    事实上正如细心的网友@先验的唐秋 所发现的：其实经历常年的庭审，我们很早就发现了这个法律漏洞，早在5个月前我们在微博上就和同行一起讨论过法官在庭审中遇到这个法律漏洞应该如何处理的问题。按照现有法律的规定，这一问题并非无法解决，因为按照《民事诉讼法》第101条中所规定的“法庭规则”并未加上书名号，换而言之这一法庭规则并非特指的最高法院所制定的规则，而各法院均可制定适用于本院的法庭规则，对于可能影响正当庭审的行为做出规范。

 

    五、律师的法律地位

    律师的地位：让我很感兴趣的是王嵘律师对于我所提出的认为律师是法庭的工作人员很反感，他说：“作为执业律师，我从不认为自己出庭担任辩护人，是在为法庭打下手、做帮工——奇怪的是许多法官都有这样的观念。律师作为辩护人的责任，绝不是‘收当事人的钱，为法官服务’，绝不是确保法官能够按照其预定的工作日程安排，波澜不惊、体面风光地走一遍开庭的过场——同样，公诉人的工作也不应被看作是在替法官做前期准备。我相信，‘汉德法官’的潜意识里，还没有真正植入‘无罪推定’和‘审判独立’的理念，回荡着的依然是‘法官权威至高’、‘公检法一家亲’和‘政法委统一领导’的旧观念。”

    而陈有西的文章里也有这样的表述：“在他看来，律师远用技巧进行辩护，是同法庭、检察院过不去，是刁难，会被法院反感，因此应当和和气气，放弃所有技巧，在法庭上象开民主讨论会一样，达成共识，帮助公权把被告判掉。这种想法既天真，又没有现实的可行性。其目的，就是让中国回到封建法制，象包公审陈世美，没有辩护，没有律师，只有包兴，帮助包公，商商量量着就把陈世美给铡了。”

    坦率的讲：应该是我表述不清，记得我的原来的表述是这样的：“谈到这点，我想谈一下我对律师在法庭工作的看法。在《律师法》修改时，我曾经建议：如法国一般，将律师明确为‘法庭的工作人员’，配合法庭查明事实，阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者，并没有明确这一点。但是我还是希望：律师能够有一个自觉，就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实，以法律为依据维护当事人的合法权利，尽量少用诉讼技巧，因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑，同时也无助于案件的最终审理。”

    基于上一篇的篇幅，也许我没有完整表达我的观点，所以导致了王嵘律师和陈有西律师的误会（而且我看到不少律师转播了王嵘律师的话，这句话与各位律师的转播，是让我决定开始休假后回应的原因之一：被误读了！），我很高兴律师们希望有自己独立于法官、检察官的人格，而且我们的《刑事诉讼法》与《律师法》也努力保障这种人格的实现（虽然不尽完美），但是我要提醒各位的是：之所以建议律师是法庭的工作人员，是基于律师应享有的独立的辩护权考虑。

    这一问题在李庄案第一季二审时就出现了，当被告认罪，辩护人是应该做“罪轻”的辩护还是可以继续做“无罪”的辩护？如果律师享有独立的辩护权，无疑律师可以独立于当事人做无罪辩护，如果律师是依附于当事人，律师所享有的辩护权是被告的诉讼权利的延伸，显然律师无权改变被告的决定，他必需尊重当事人的选择，至多只能做“罪轻”的辩护。

    如果我们希望律师应该享有独立的辩护权，则其在法庭上的地位也是独立的，如我的建议，是作为独立于被告的法庭的一员而存在，根据案情、证据和律师对法律的理解做出独立的判断；但是如果律师就是认为自己是当事人的利益的维护者，则作为辩护人的律师必需尊重当事人的决定，因为从法律的角度看，当事人是自己利益的最好判断者，如果被告认罪，律师应无权做独立的判断，他可以在被告做出决定前提出建议，但是最终的决定是当事人做出，而律师无权修正，做无罪的辩护，因为其独立的辩护权没有制度来源与价值来源。

    从我国刑诉法的制度安排上来讲，我更倾向于律师应该享有独立的辩护权，按照《刑事诉讼法》第35条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”通常认为：该条为律师独立辩护权的规范基础。我本希望通过明确律师是法庭的工作人员，来明确律师在法庭上的独立地位，独立于当事人的法律定位，进而明确律师本应享有的独立辩护权。

    我不知道现在多数律师是如何看待自己所享有的辩护权，但是如果强调对于法官的独立，而宁愿依附于当事人，我没有意见，因为对于法官而言，无论怎样的制度设计都不会影响法官在庭上的独立判断，无论独立与否，我们都乐观其成。

    最后再一次的声明：我从不认为律师应该为法官服务，我和我的多数同行都尊重律师的工作，我们相信正是律师的工作让我们的庭审变得更加完美。当然我也不要求王嵘律师就他对于我的“潜意识”的误读道歉，虽然这样的误读的确侮辱了我的职业道德，因为这是无心之失，但愿今天我的解读能够解决这个误会。至于陈律师，我就不说了！

 

    六、贵州案彰显的法治难题

    刘志强律师提到了“敬畏法律”这样的一个宏大命题，这句话很正确，应该铭记在我们每个人的心里。

    但是有一个问题是多年来法理学无法解决的问题：谁的法律？

    当法律颁布后成为独立文本，每个人都有解读它的权力，那么当出现不同解读时，我们应该服从谁的解读？是律师？公诉人？还是法官？

    尤记得杰克逊大法官的名言：“不是因为我的判决正确才具有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。”当我们要求各界尊重法庭的裁决（无论是程序性还是实体上的），都是基于纠纷解决的角度，我们需要一个最终的裁决者，以他对法律的认识做出最终的判断，即使这个判断是错误的、愚蠢的、违法的，当事人所能够做的只能是寻法律途径解决，通过上诉、申请再审、申诉等程序获得救济，而非做出自己的判断，再来决定是否尊重法庭的裁决。

    其实本案走到今天，就是一个法治难题，需要我们所有的律师来回答：在正在庭审的法庭上，律师有无尊重法官的义务？即使这个法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的？应该尊重吗？不应尊重吗？

    这样的表述已经超越了本文应探讨的范围，其实在前几天我也和浙江的朱祖飞律师在微博上探讨过：如果律师与当事人认为这是个非法的法庭，还应该出庭吗？同时也有律师反复讲：开庭的主要目的就是揭露真相，因为法庭是非法审判，不可能获得正义判决。

    我不去质疑这些律师的判断，因为我相信他们的判断各有依据，但是如果欠缺必要的庭审的话，我们仍然无法看到真相，以“贵州案”为例，开庭五天，我们除了看到起诉书、贵州相关媒体的报道、律师微博与博客中支离破碎的描绘，我们至今仍然无法获知究竟发生了什么事？真相在哪里？当然贵州报刊给了我们信息，我们不敢盲信，有的律师给了我们判断，比如“黑打”、“侵吞民营资本”等解说，可是我们仍然看不到证据，看不到双方所展开的证据，我们如何能够做出独立的判断？而欠缺法官控制的庭审，能够正常顺利的庭审吗？（又有律师会争辩：我们之所以对抗法官，就是希望法官能够依法开庭。我在重复一次：法官的决定不是不能质疑，但是请依照法律程序寻求救济，在当庭请尊重法官的决定）。

    有的朋友反复用中国司法不独立来为不尊重法官的决定提供理论支持。但是我不得不提醒各位：这是一个鸡生蛋，还是蛋生鸡的问题，如果你认为这个法院不独立，因此不应获得尊重，那么无法获得尊重的法院也永远无法获得独立。

    有的朋友以法院不断出现的违法乱纪来为不尊重法官提供依据，有的还从法官是提绳木偶来作为不尊重法院决定的理由。同样的道理，公众如果越不尊重法院，法院就越只能成为提绳木偶，法治同样将遥遥无期。

    如果律师认为自己有权利不尊重法官，不尊重法官的被律师认为是错误的、违法的、甚至是愚蠢的决定，那么检察官有义务尊重吗？同样的逻辑，根据控辩武器对等的原则，也没有要求作为公诉人的检察官尊重的义务，更何况检察院还享有法律规定的法律监督权。如果是这样，我们还有可能正常开庭吗？那好，如果是这样，恭喜大家，中国法院终于成功转型了成为真正意义上的“人民调解委员会”，反正本来法院系统也要求提高“调撤率”，刚好配合这一诉求，成功完成转型，至于还需要讨论“小司考”、“大司考”吗？直接全废，如果法院的功能只是调解了，还需要法律知识吗？还需要程序法、实体法吗？这样多好，全国和谐！

    但是这些不是我们需要的。

 

    七、回应陈律师的文章

    首先对于陈有西律师在文中提到的多数问题，我都在前文中提及了，此处不赘。有两个问题我希望回应一下：

    1、  程序正义的再思考

    陈律师在该文中开篇就是“贵阳案的一个大前提，是小河法院有没有权力受理和审判这个大案。如果他们的管辖是合法的，才可以去分析和指责律师是不是尊重了法庭。如果能够证明法庭是在进行严重的违法行为，律师的一切抗争，就都是在维护国家法律的尊严，是同违法现象在作斗争。汉德法官的所有装腔作势的细节分析，就是沙滩上建房，建得再漂亮，也经不住沙滩的崩溃。”

    看到这篇文章，恍若隔世，依稀可见。就像重新看见了《中国青年报》，我不知道在李庄案时我们所探讨的“程序正义”是否还有其意义？

    首先，陈律师费了很大的力气来解释最高人民检察院的规定的违法性，进而批判了最高人民法院的解释的违法性，进而说明“发回重审”是错误的，如前所述，这个问题我曾经和韩嘉毅律师沟通过，但是应然的规定与实然的规定是两回事，法院并无违宪审查权，只要最高检与最高法的规定仍然存在，我们就有尊重服从的义务，如果陈律师认为这些司法解释违宪，应该依据《宪法》第67条和《立法法》第90条的规定启动违宪审查机制，而非要求法院来拒绝遵守这些规定。

    其次，陈律师解释了为什么他认为这是一个非法审判的一系列依据，对，都很正确，但是唯一的只有一点瑕疵，就是所有这一切都需要庭审来确认。

    遥记得在李庄案发生的时候，大家对于程序正义的争论，包括贺卫方老师、陈有西律师和陈忠林老师等等的文章，我们都一睹为快，我在微博上的朋友、也是同行的@老杀啊，那个时候是天涯法版的特邀版主，在天涯法版上与五毛做不屈的斗争，因为我们都坚信只有程序正义，才能够保障实体正义。

    但是，坦率的讲：陈律师的这篇文章与他之前的主张背道而驰。重庆市公安局可以未审先定李庄先生的罪，陈律师也未经法庭审判就认为庭审是非法审判，二者何异？陈律师会告诉我们说他所接触到的证据都能够支持他的结论（以陈律师的人品，我毫不怀疑他的结论）；可是重庆市公安局也可以说：当时就他们接触的证据能够足以指正李庄先生的罪，二者又何异？

    庭审的意义在哪里？

    我们所追求的程序正义在哪里？

    有的朋友也许会说：“那怎么一样呢？陈律师是私权的维护者，重庆公安局是公权力的代表。”好像有理，可是“程序正义”的维护区分公法主体和私主体吗？

    还有朋友会说：“陈律师是通过揭露法院、检察院、公安机关的违法来维护当事人的合法权利，重庆公安局则是通过摸黑李庄来进行媒体先审，当然不同。”可是目的的正当性就能够证明手段的合法性？程序正义是什么？我们谴责“黑打”时其核心的批评是什么？

    也有朋友会说：“陈律师是正义的化身，法律的代言人，重庆公安局是邪恶的代表。”请这样说的朋友费心抬抬手，点一点右上角的红色的“×”，这个问题您已经不适合讨论了。

    实不讳言：当读到这一段文字时，我的一个朋友点评了一句：“陈律师把自己当超级法官了。”我笑而不语。

    2、  法院的地位与法官和律师的关系

    陈律师说：“中国的司法改革，重点在法院改革，必须提高法院、法官的至高无上的权威。没有法官的地位，就没有律师的地位。因为律师的所有作用，所有的法庭活动，都落实在说服法官接受他的观点和意见。如果法官是没有主心骨的，听命于权力的提线木偶，最高明的律师都是没有用的。”

    另一方面陈律师又说：“作为律师，都是懂法知法的人。对于违法组成的法庭，必须进行坚持的抵制。但是，这种抵制不是硬抗。因此，律师只能从程序上服从已经组成的违法法庭的审判活动，因为被告在他们手里，不配合，会使被告陷入更大的不利。”

    并且陈律师还介绍了他们将要采取的对付贵州法院的战术决定。

    但是到最后陈律师也没有直接回答他自己提出的问题：“法庭违法，律师是否应当尊重？”

    而这正是我们的焦点之所在。

    我很想倾听陈律师如何看待辩护人在庭审过程中打断公诉人宣读公诉书的行为，我也想倾听陈律师如何解释律师在庭审中对审判长进行告诫的行为。

    陈律师和他的朋友会告诉我们：这是在多么让人气愤的情形下发生的，审判长和其他合议庭成员如何的违法乱纪，对于被告人及其辩护人的权利造成多么大的损害，简直是丧尽天良，不信你们可以看公开的录像可以证明法庭的无耻。

    我相信陈律师与其他律师团成员的人品，我毫不怀疑律师们在做出这种行为时种种的不得已和苦衷，我更相信公开录像能够彰显律师在此之前为维护当事人的利益殚精竭虑，但是，正如我前面所说的：“别人违法，是我们违法的理由吗？”如同前面我问的那样，如果审判长做出的决定在律师看来是错误的、违法的、甚至是愚蠢的，律师应该如何面对？

    我丝毫不怀疑律师团各位的人品，正如周泽律师和各位律师反复向公众声明的那样：他们是为了法治才从事这一辩护，我们也衷心的相信：通过律师团的活动，能够有效的推动我们的法治进程。但是法治的推动能够用违法的手段实现吗？

    的确，如陈律师所言：律师团有许多手段能够让这个审判全国关注（很好），也有很多手段来让法院无法实现其快审的目标（也很好），然后呢？如陈律师的预计，律师团可以通过程序来走上半年，没有问题，半年以后呢？也许陈律师和其他律师团的同仁们还有其他的办法让庭审程序再延半年、甚至一年，然后呢？

    我其实始终想问的是一个问题：当事人在哪里？那些能够荣幸的获得你们优秀辩护的被告人在哪里？

    当然陈律师和他的朋友们会告诉我们：律师团是通过这一手段来迫使贵州庭审无法实现快审快判的目的，迫使贵州法院实现依法审判，那我说：祝律师团好运！

    在这里我更担心的是，由于律师团所拥有的巨大的社会影响力，各地的律师会有样学样，通过冲撞庭审规则来实现自己的目的，如果这样的冲撞是合法的，如律师团那样通过技术手段迫使庭审延期，尤有可说；我尤其担心的是：有的律师会当庭对法官进行冲撞，在自己的诉求无法获得支持的情况下采取非法手段杠格庭审的正常进行，导致法庭失序加剧。

    也许陈律师会教导我们说：如果你们依法裁判，当事人就会尊敬法院，就不会发生这些事情；当事人都是合情合理的，而律师都是守法良民，不管怎样，你不能将法庭失序归罪于律师团，要多从自己找原因。

    也许，但愿！

    事实上，我更希望律师团能够成为我们法治的领路军，通过以自己模范的辩护行为为全国律师做出表率，能够通过运用他们精熟的法律技巧维护当事人的合法权益，成为法治的标头兵，而不是通过冲撞规则的方式来寻求维护当事人的利益，正如我上文所提到的：“任何一件事情处理都有一个‘度’的选择，庭审是要以证据说话，以法律说话，失去这一点，我们永远无法追求到正义”。我更希望律师团的各位能够以平和的心态看待不同职业的法律人之间的交流，请勿“正义在手，天下我有”的心态看待一切，认为律师团所做的一切都是正确的，即使错了，也是无良的法官害的，是应该获得原谅的，任何的质疑都是五毛，都是“体制内的走狗”，律师团是唯一正确的，这样无助于建立法律人共同体的共识！

    写到这里，我只想陈律师和其他律师团的朋友静心的思考：在这次庭审中究竟有没有遗憾？有那些值得各位再探讨之处？

    也许没有！

    顺便说一句：和所有关注中国法治的人一样，我也关注了李庄案第一季、李庄案第二季、北海案、贵州案等，不讳言的说：李庄案第二季中斯伟江律师与杨学林律师在法庭所表现出来的有理、有利、有节，是律师辩护中的典范。

 

八、法治之难

    我始终相信：每位选择从事法律之路的人都渴望这个伟大的国家最终能够成为一个法治国家，与这个国家执政党的领袖呼吁无关，与那些蝇营狗苟的政客更加无关，是因为我们所学习的知识让我们坚信只有法治才是这个苦难国家获得幸福的唯一之路。

    今天所提出的问题，并非如几位律师而言，只是法治的宏大叙事，只是呐喊就能够解决的问题。它将摆在所有人的面前，摆在法官、检察官和律师的面前，这是要求我们从普通法律人的角度思考：选择什么样道路的问题？是法治还是人治？是规则之治还是激情之治？我们今天的选择将决定其他人的选择，最终决定这个国家的未来！

    所以，我在这里与各位律师讨论，争法官在法庭上的庭审控制权，并非是为我自己，也非为了这个职业，而是为了法治，为了让这个国家走法治之路，选择规则之治。

    当然，我们可以选择激情，选择宣泄，历史上这样的故事史不绝书，昨天我就重读了法国大革命中罗伯斯庇尔的著作《革命法制和审判》，同样是主张自然法，同样是呼唤言论自由，同样是主张民主选举，同样是主张法律公平，结局是人头落地！

    我不反对激情，但是我认为激情应该受制于理性，理性是法律人最大的力量，我们应该用这种理性的力量去说服所有质疑法治的人！

    事实上我仍然是本案的局外人，而各位律师与小河区法院才是这件事的当事人，作为一名法律人，我希望小河区法院能够以法律为依据，完成这一审判；同时我也希望律师们能够理性思考。

    当年之所以选择这个网名，是因为美国联邦上诉法院的汉德法官是我的偶像，选择他作为偶像，而非更有名气的、傲慢而才华横溢的霍尔姆斯大法官、严谨的卡多佐大法官和博闻多识的布兰代斯大法官，就是欣赏他的谦逊，所以他的至理名言“自由的精神是对其是否正确不很有把握的精神；自由的精神是尽力理解别人的见解的精神；自由的精神是将别人利益与自己利益不带偏见一并考虑的精神”一直是我的座右铭（我一直希望何帆同学能够尽快翻译汉德法官的传记，让更多的人了解这位伟大的法官），在工作时，每做一个决定，我都会认真的思考这句话，同时我也请各位读我文章的朋友能够记住这句话，包括去过贵州和准备去贵州的律师朋友。

 

    九、题外的话

    1、    最初读到陈律师的文章，就有梅春来律师在微博上告诉我：请不要介意陈律师的语气。我不会介意。的确我自己写文章极不喜欢人身攻击，我在读自己的文章时，考虑的第一个问题是自己的表述是否清晰，第二个问题就是是否存在人身攻击。我从来认为：有理不在声高，同时过度的情感投入会影响自己的讨论问题时的理性判断，所以我会尽量的平和的和大家讨论，但是如有什么冒犯的地方，敬请见谅。但是我希望大家讨论问题时也能够避免人身攻击，在昨晚，有位律师就给我安了绰号，我请他自重，我不知他是什么心态，但是真的不好！

    2、    我的隐名与身份：因为职业的原因，所以在微博上我是隐名的，所以在这次讨论中因此而备受攻击，我很抱歉，看见微博上有多人猜测我的身份，请大家不用费心。同时我也请陈律师放心，我并不是什么什么身份，无任何阴谋之处，这也是我在微博的朋友看见陈律师的话笑的原因，他们知道我，我来微博纯粹是以微博会友，如有兴趣，你们可以翻看我的微博，看看我在微博中的真实，我是既无使命，也无阴谋，所以请勿再猜测！但是我想建议参与这次讨论的人，能否少用“阴谋论”、“动机论”来分析这个事情？阴谋论、动机论可以简化问题的分析，通过区分立场来实现对辩手人格的否认，进而获得听众的支持，但是我始终不喜欢运用这一方法，因为它让论辩本身变得无力。

    3、    我读到了刘律师写的《敬畏法律》，写得很好，但是因为部分重复，部分是宏大叙事，故在本文中我没有过多讨论该文的问题，并非是认为他写得不好。但是我想请刘律师能够删除文章中的一句话“恕我孤陋寡闻，不知道有个吕先生，更不知道吕先生的这句名言。”事实上在我的文章中所引用的是吕良彪律师的话：在法庭上，律师应该敬畏法官，法官应该敬畏法律。这句话是他和我在微博上讨论有关问题提到的，在读到刘律师的话后，我迅速和吕律师联系，向他道歉。也许吕良彪律师僻处京师，所以刘律师不知，但是我委实不愿在律师间因我的原因造成误会。

    4、    有的网友指责我：没有对于他们认为的小河区法院存在的违法之处进行批评，因此认为我不够客观、中立。原因我在上一篇文章中已经说过了：“基于司法伦理，我不应评价一个同行正在进行的工作。”如果各位知道司法伦理，相信能够理解我这句话，我仅表谢意，如果不能理解，请通过微博和其他方式咨询张培鸿律师（再陷害一把培鸿，谁让你在美国），如果还不懂，就请谴责我吧，如果这样做能让这些无法理解司法伦理的朋友心情好一些！

    5、    如果没有意外，这该是我对于贵州案的最后的回应，好不容易有了假期，我希望有时间多看看书，如果有什么不对的地方，敬请大家批评！

    6、    最后祝大家春节愉快

 

附：贵州案的法治反思