事实无法改变，法律不容歪曲

                                ——商榷赵秉志、陈兴良教授

                                     ——陈光武

   日前，在北海案中当公安部某法医昧着良心为北海警方打捞救案稻草的时候，我写了《当良心与强权媾合，科学也会沦为娼妓》的文章，揭露某些高层专家是怎样沦为公权力奴仆的。

   今天备受争议的常熟案一审落下帷幕。面对24名歹徒持刀冲进办公室行凶，奋起自卫的被告人再次获刑。几乎与判决同时，著名法学家赵秉志、陈兴良分别发表文章或接受访谈支持法院判决。认为“有预谋持械备仗不属正当防卫”“ 哪方人多、是否上门非正当防卫本质特征”（赵秉志语），“不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫”（陈兴良语）。

    这里不便猜疑江苏法院判决之前是否约请了两位教授有准备的作有利呼应，专家学者又一次被强权侮辱。但其表态的及时性，观点的一致性令人生疑。考虑对两位高级刑法学专家的尊重，对此不作猜疑和评论。仅就二位教授的“学术” 观点提出商榷。

   一、商榷赵秉志教授

   1、常熟案准备工具是为了“防卫”还是为了“备仗”。

   赵秉志教授接受记者采访称：“有预谋持械备仗不属正当防卫”。这里隐藏着一个诡异的词组，即“持械备仗”。应该是赵教授设的障眼法。

   首先，大家争论的问题就是“防卫”还是“斗殴”，赵教授上来就弄出的“备仗”，“备仗”自然是“准备打仗”，即“准备斗殴”的意思。您既然先入为主确定“准备斗殴”了，接下来的讨论还有意思吗？

   其次，您说的“备仗”有证据吗？当得知有人可能要杀上门来了，准备工具，以便防身。明明是“准备自卫”，您怎硬说成是“准备打仗”呢？

   赵教授的“持械备仗”中的“持械”也有蹊跷。监控录像表明他们在歹徒到来之前只是准备了器械，尚没有“持械”。“持械”备仗显然也是言过其实、无中生有的。

   2、有无预谋并非聚众斗殴的必要条件。

   赵教授说“有预谋持械备仗不属正当防卫”。这话好像不是赵教授的发明，日前面对全国民众的质疑，常熟警察就是这麽说的。不知道是当初常熟警察先期接受了赵教授的点拨，还是赵教授沿用了常熟警察的发明。本人无法考证，也无关大局。只是说“有无预谋”和“是否防卫”之间似乎无什关系。

   正当防卫确有“有备而防”和“即时反抗”之分。

   世事难料，面对突如其来的歹徒袭击，大多措手不及。随机应变的自卫或反抗是防卫的常态。

   而面对仇家的伺机报复或防患歹徒的可能侵害，有所准备则是天经地义、合情合理的。从本案来看，有备都大患，倘若无备，岂不更惨？

   因此，赵教授的“有备非防卫”说是荒谬的。从某种意义上说，我们应当鼓励人们有准备的正当防卫，以便最有效的抑制非法侵害。把合法权益的损害降到最低。这和国家建设国防、强化军备，对侵略战争防患于未然同样道理。

   3、“人多”和“上门”是非法侵害强度的标志。

   赵教授还说：“ 人多、是否上门非正当防卫本质特征”。这话本来没错。但面对本案的事实，赵教授口出此言就大错特错了。

   “人多”和“上门”，要看是干甚麽来了。贺寿拜年，多多益善。来的人越多越好。如若来人是打砸抢杀的，则人员越多威胁越大。本案的20多人既不是来贺寿，也不是来拜年的。赵教授对此非常清楚。您明知这20多名歹徒是来行凶伤人的，还故意淡化“人多”“上门”的危险性，用意何在？

   人多、是否上门，虽然不是正当防卫的本质特征，却决定了非法侵害的暴力程度。是非法侵害强度的标志。也是衡量案件行为人主客观恶性的标志。甚至有时候也影响案件的性质。如敌寡我众的时候，众多人员对付一个歹徒，正当防卫成立的可能性则大大降低。就本案来说，如果持刀歹徒不是20多个而是一两个，并且也不是公然冲击室内，而是在街头或广场，何强等人还会有防卫的说辞吗？正是因为人多并持械，而且是冲入他人室内，才强化了防卫的必要性和必然性。就如同歌中唱的那样：朋友来了有好酒，若是豺狼来了只能有猎枪。

   二、质疑陈兴良教授。

   相比赵秉志，陈兴良教授似乎含蓄了些，但也是谬点多多。

   1、起因与防卫何干？

   在陈教授的文章中，教授特别强调案件的起因。这令人匪夷所思。在所有刑法学教科书中，谈到正当防卫的成立条件，所表述的内容千篇一律。一是非法侵害正在进行，二是行为人防卫强度的控制。陈教授的所有专著和授课提纲也是这麽说的。涉及本案认定正当防卫了为何非要考察案件的起因？难道倘若有理就可以肆无忌惮、为所欲为，甚至草菅人命？

   双方的不法债务，完全是另一法律关系。无论主张非法债权还是电话对骂矛盾的矛盾，都不是持刀登门非法侵害的籍口。除非有角斗邀约。本案有吗？

   本案中，20多人持刀冲入办公室，肆意打砸砍杀，这一行为定性为非法侵害，有问题吗？陈教授有证据、有理由否定这一事实吗？

   作为刑法学教授，这一点应当比任何人都清楚。但您却非要来个“起因决定论”不可，只能是别有用心。

   2、陈教授的“斗殴无防卫”是伪命题。

   陈教授为了掩人耳目，也象赵教授那样玩了个偷换概念的损招。他说“不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫”。这话没有问题。一旦斗殴态势形成，防卫则丧失了基础。但陈教授为何非要以“斗殴”为前提的。在20多名持刀歹徒冲入办公室之前，双方有斗殴的事实存在吗？

   我们讨论的就是斗殴还自卫，而您却和赵教授一样先下手为强，先虚构“斗殴”，再讨论防卫，已失去了讨论的必要。法律人谁都知道一般情况下斗殴无防卫。但在本案中陈教授的“斗殴无防卫”却是伪命题。因为何强他们遭遇众歹徒非法持刀侵害之前，双方并无斗殴。防卫是在歹徒们持刀冲入房间后开始的。不适用“斗殴无防卫”理论。陈教授这种虚构斗殴事实，恶意转移论题的伎俩只能糊弄不懂法的老百姓。是抵挡不住法律人严重质疑的。

    3、曲解法律 欲盖弥彰。

   陈教授在文章中还说：“本案也不是事先双方预谋的聚众斗殴，而属于一方主动发起、另一方临时起意加入的聚众斗殴”（这与赵秉志观点不恰恰相反）。并引用了最高人民法院刑三庭2007年出台的《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》的相关意见予以佐证。

   最高人民法院刑三庭《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》指出：“对于一方有斗殴故意，纠集三人以上进行斗殴，另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形，对双方均可认定构成聚众斗殴罪”。

   这里陈教授显然是对上述文件的故意曲解，继续玩弄偷换概念的把戏。上述文件明明说的是“另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意”。而本案当事人根据事态的发展，产生的却是如何防范的故意。一个概念的偷换，则彻底混淆了是非，把合法的正当防卫，说成了非法的聚众斗殴。作为著名刑法学家，这一问题决不是过失，只能说明陈教授助纣为虐的动机欲盖弥彰。足见其用心良苦。

   比较两位教授的观点，既有相同，亦有差异。相同是都采用偷换概念、转移论题的方式混淆是非。不同的是赵教授认为被告人的聚众斗殴早有预谋(准备工具)；陈教授的观点则恰恰相反，认为是“本无犯意”、临时起意。他们在这一关键问题上的矛盾和分歧，恰恰说明他们对案件事实认识上的混乱和思维逻辑上的荒谬。也好，是正负抵消，说明当事人既没有“早有预谋”的斗殴故意也没有“临时起意”的斗殴故意。而是面临众多持刀歹徒的凶残侵害，不得已采取的自卫行动，系纯粹的正当防卫。

   另外，在区别正当防卫和聚众斗殴问题上，还有一个最简单的方法，就是考量谁掌握事态发展的主动权。聚众斗殴无论是早有预谋还是临时起意，都是双方的合意，双方都有聚众斗殴的主观故意。冲突是不可避免的。除非任何一方的主动放弃。

   而正当防卫则不同。一方系主动进攻、非法侵害，另一方则是被动防守和自卫。主动权完全掌握在非法侵害一方。只有非法侵害方主动放弃才有可能避免危险。而另一方则没有选择的权利。无论你是否愿意，只要对方不选择放弃，悲剧都必然发生。在本案中，情形正是如此。当众多持刀歹徒蜂拥而上冲入室内的时候，对方还有选择的权利和余地吗？

   这一点两位教授都是非常清楚的，只是故意回避。回避的目的显而易见。

   综上，此次两位资深教授无论是路见不平拔刀相助也好，还是受人之托忠人之事也罢，都无法为常熟公权机关解危济难。因为事实无法改变，法律也不容歪曲。只是玷污了二位教授好名声。

   更为重要的是，此案的司法示范作用是极其危险的，面对数十名持刀歹徒冲入室内不准防卫，防卫了就要判刑。公民生命权、健康权、住宅权何以维护？不知二位教授遇到此类问题当如何处置？是坐以待毙还是奋起自卫？恕我直言，面对这样的问题，二位教授千万别说拨打110报警之类。远水不解近渴，那样做后果定是很不乐观的……



赵秉志：哪方人多、是否上门非正当防卫本质特征

　　聚众斗殴犯罪的起因多种多样，有的是由一般纠纷引发，有的系黑恶势力争霸一方、相互“黑吃黑”火拼引发。对黑恶势力引发的聚众斗殴行为，司法实践中依法定罪处罚应当没有争议。对于因民事纠纷或其他非法利益纷争引发的双方纠集多人，有准备有预谋而发生的较大斗殴行为，由于其动机和主观故意明显藐视法纪和社会秩序，属于严重破坏社会秩序的行为，理论与实践上也认为符合聚众斗殴犯罪的构成要件。

　　针对本案，从整个事态演变的过程，可以看出双方均是为了保护自己非法的利益而实施殴斗，何强一方为维护自己非法利益进行的所谓反击行为并不应得到法律的保护，其准备工具并非为了实施防卫之目的，而是出于逞强好胜、为了减少赌债，与对方发生互殴，其行为本质特征并不具备正当性和合法性。至于哪一方人数多、哪一方上门、哪一方先动手，并不应当根据案并不是界定某种行为是否构成正当防卫的本质特征件的事实综合考量，准确认定其性质。(中国刑法学研究会会长、北京师范大学教授 赵秉志)

              聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分

                    北京大学教授、中国法学会刑法学研究会副会长 陈兴良

   何强聚众斗殴案、曾勇聚众斗殴案和李毅夫聚众斗殴案经过江苏省常熟市人民法院长达十多天的审理，终于落下了帷幕，法院的判决出台了。这虽然还不是终审判决，但它还是为这起引起社会广泛关注的案件给出了一个法律上的裁断。

   根据一审法院的判决，何强、曾勇和李毅夫等人分别构成了聚众斗殴罪，并根据其犯罪情节判处了相应的刑罚。这对于那些事先从网络上看过该案部分斗殴视频的人士来说，也许有些失望。因为从视频来看，曾勇等二十多人持刀进入何强所在公司的办公室，随后双方发生了激烈的打斗。在一般人来看，这场打斗是曾勇等人挑起的不法侵害，而何强等人则是正当防卫。那么，一审法院为什么将何强和曾勇双方都认定为聚众斗殴呢？这里涉及事实和法律两个层面的问题。

   从事实层面来看，一审判决为我们还原了整个事件的经过，将我们的视线从发生打斗的那个场面往前拉到此前导致这场打斗发生的前因。一审判决为我们勾勒了事件发生的三个环节：一是起因：本案是由归还赌债引起的纠纷。在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉，由此引发争端，为此后的斗殴埋下了伏笔。二是冲突：在为归还赌债谈判未果的情况下，何强与曾勇之间互相产生冲突，主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向，互有挑衅，致使矛盾激化。三是殴斗：在上述冲突的基础上，曾勇纠集二十多人持刀赶往忠发公司。而何强预料到曾勇会打上门来，亦不示弱，电话召集多人在办公室等候，并准备了菜刀等工具。

   以上三个环节可以说是环环相扣，这是一个事件从前因到后果的完整演变过程。对于本案性质的法律评价如果仅仅着眼于第三个环节，置前两个环节而不顾，就会只看到曾勇率人打上门来，从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论。如果我们把上述三个环节联系起来看，就会赞同法院的判决：这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件。

   从法律层面来看，聚众斗殴和正当防卫是不同性质的两种行为。聚众斗殴罪是一种严重扰乱社会秩序的犯罪，是刑法打击的重点。尤其是持械聚众斗殴，属于刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪的加重处罚事由。

   在司法实践中，聚众斗殴罪的表现形式是多种多样的，既有黑恶势力为争霸一方而引发的斗殴，也有各种纠纷引发的斗殴；既有事先双方预谋的聚众斗殴，又有一方主动发起、另一方临时起意加入的聚众斗殴。以上无论何种聚众斗殴，都具有对社会秩序的破坏性。

   本案是由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴。就赌博的非法性和赌债的不受法律保护而言，本案在起因上具有不法的性质。本案也不是事先双方预谋的聚众斗殴，而属于一方主动发起、另一方临时起意加入的聚众斗殴。在这种形式的聚众斗殴当中，主动发起一方的聚众斗殴性质是十分明确的。至于临时起意加入的一方能否认定为聚众斗殴，尤其是与正当防卫如何区分，这是一个较为复杂的问题。

   关于这个问题，江苏省高级人民法院刑三庭2007年出台的《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》曾经指出：对于一方有斗殴故意，纠集三人以上进行斗殴，另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形，对双方均可认定构成聚众斗殴罪，但要注意区分聚众斗殴罪与正当防卫的界限。

   我认为，在一方主动挑起斗殴，另一方被动参加聚众斗殴的情形中，考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析：

   第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。在本案中，双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。就此而言，何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性的要件。

   第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。从本案的情况来看，整个斗殴是围绕赌债展开的：曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。当然，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，但因为整个事件是聚众斗殴，因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。否则，任何打架加以分解都变成了互相的正当防卫，这显然是不能成立的。

   第三，就手段的相当性而言，在聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。在本案中双方从一开始均系持械斗殴，曾勇一方是持械打上门来，何强一方是早有预料事先准备刀具。在这种情况下，双方进行了斗殴，造成人员伤害，因此双方都构成聚众斗殴罪。

   本案本来并不是一个十分复杂的刑事案件，之所以被社会广为关注，我以为是与一开始曾勇一方畏罪潜逃、没有及时归案有关。聚众斗殴罪是性质严重的聚众犯罪，而且参与斗殴的双方是彼此俱罪，理当一并追究刑事责任。

   现在常熟市人民法院对相关涉案人员分为三案进行审理，在整个审理过程中充分保障了各被告人的诉讼权利。在本案判决中，考虑到本起聚众斗殴尚未造成严重后果，结合曾勇与何强双方在犯罪中的不同情节，尤其是曾勇等人主动挑起聚众斗殴的责任，对双方实行区别对待；对同一方的被告人也按照各自在聚众斗殴中所处的地位和所起的作用进行分别量刑，体现了宽严相济刑事政策，这是值得肯定的。