新刑诉法框架下被害人律师的困境及业务扩张

周化冰   广西万益律师事务所

摘    要

长期以来，公诉案件中的被害人一直被边缘化。新刑诉法已就犯罪嫌疑人、被告人和辩护人的权利作出极大的提升和不断完善，而有关被害人及代理人的权利保障却裹足不前。因此，基于新刑诉法以被害人代理人的视觉切入，对公诉案件中被害人代理人的权利进行梳理、探讨和挖掘，有助于扩张被害人代理人的权利，突破执业律师的困境，不断增长刑事律师的业务。

关键词：新刑诉法  被害人代理人  权利   律师   业务扩张

新刑诉法框架下被害人律师的困境及业务扩张

2012 年3月14日，十一届全国人大通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修改后的刑诉法在保障犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师的权利方面取得了重大的进步和完善，遗憾的是在对被害人权利保护方面调整增加不多，被害人在刑事诉讼中仍被边缘化。律师作为被害人手足的延伸，在这样的法律构架下，延伸的长度将是有限的。我们刑事律师在为辩护人的春天即将到来而欢欣鼓舞时，未免会为被害人代理人的权利裹足不前而叹息。在以往的司法实务中，刑事诉讼法规定的被害人及代理人不多的权利不仅被公、检、法所忽略，排斥、限制，我们刑事律师也没予以足够的重视与抗争，导致刑事律师在作为被害人代理人方面的业务进展不大。因此，在新刑诉法框架下以公诉案件被害人代理人的视觉切入，对公诉案件中被害人代理人的权利进行梳理、反思和挖掘，力促司法人员转变观念，以更好的维护被害人的合法权利，促进公平正义，而且有助于被害人代理人走出困境，增长刑事律师的业务。

一、被害人律师在侦查程序的参与

（一）代理报案或者控告

被害人报案或举报是刑事案件立案材料的重要来源，依法落实被害人的报案、控告权，对于顺利开启刑事诉讼之门就显得尤为重要。但囿于侦查机关警力不足，追求破案率等因素，致使经常出现被害人告状无门，有冤无处申的状况。而被害人对罪犯有着切肤之痛，只有启动刑事诉讼程序，其复仇的欲望才能得到满足。新刑诉法第108条即原刑诉法第84条规定了被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公、检、法机关报案或者控告。但新旧刑诉法并没有明文规定被害人在侦查阶段可以委托代理人，那么律师是否可以接受被害人的委托担任代理人呢？笔者认为是可以的。首先，原则上法无明文禁止的都可为之。其次，报案材料的收集，线索的提供，法律文书的书写极为关键，被害人对此存在欠缺，专业律师的参与可以提高立案率及侦查效率。特别是经济犯罪领域，往往与民事纠纷界限模糊，更需要委托刑事律师的介入，代理被害人整理提交高质量的报案材料，与办案人员进行交流沟通，配合办案人员侦查，可以更好的追究犯罪分子。最后，我国《律师法》第28条规定律师可以接受公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。报案或者控告是刑事案件的重要来源之一，是立案侦查的前提和基础，纳入刑事诉讼程序。因此，律师在刑事诉讼的侦查（包括报案或者控告）阶段接受公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，可以最大限度的维护被害人的合法权益。在司法实务中，侦查机关基本上没有对律师介入报案或者控告提出异议，刑事律师可以在开启刑事诉讼之门特别是在经济犯罪案件中大显身手。

（二）代理申请复议、监督

新刑诉法第110和111条即原刑诉法第86条和87条规定了被害人对于不立案时的两种救济方式：一是向原作出不立案决定的机关申请复议；二是向检察院提请监督。检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。当然不管哪种方式，被害人均可委托律师作为代理人从专业的角度对案件事实进行清晰的描述和法律论证，以便使其权利得到救济。但在现实中，由于公检法是一家，且公安机关的实际位阶要比检察院的高，检察院一般不好得罪公安，即使立案了，公安机关往往以侦查不了了之。如众所周知的挑战公众智商的纪检干部身中11刀，最后被荆州公安机关鉴定为自杀而不予立案，你又如何？因此，律师对两种救济方式的介入一般很难取得满意的结果，除非该案件能引起高层领导的震怒批示。

（三）代理要求查封、扣押、冻结

被害人的法益受到犯罪分子的侵害是否得到修复和弥补，往往取决于被害人复仇愿望是否得到满足及赔偿是否得到落实。赔偿能否得到落实，关键在于犯罪分子可以退赃、退赔。犯罪分子退赃、退赔关键取决于侦查机关对涉案财产采取查封、扣押或冻结措施。因此，被害人在其委托的代理律师的帮助下提供财产线索，协助侦查机关采取查封、扣押或者冻结的措施，有利于保障被害人财产的恢复。

二、被害人律师在审查起诉阶段的参与

新刑诉法第44即原刑诉法第40条规定公诉案件被害人及其法定代理人或近亲属自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。至此，法律明文规定了律师在审查起诉阶段可以接受公诉案件被害人的委托担任诉讼代理人。同时，新旧刑诉法均规定了诉讼代理人享有阅卷权、调查取证权及提出法律意见等权利。但在这一阶段，如果被害人不提起附带民事诉讼，律师以公诉案件被害人代理人的身份介入，往往会被检察官视为不受欢迎的人，对律师行使上述权利设置层层障碍。笔者曾作为一故意伤害案被害人的代理人，经多次交涉，好不容易才得以行使阅卷权。后本人通过与被害人了解核实伤情，发现法医在作伤情鉴定时，没有提取被害人受伤后初始门诊的病历，该病历载有被害人因损伤引起失血性休克的症状。被害人因病情严重被送至大医院救治前已进行输血等治疗措施，故被害人被送到大医院后已有所清醒，但法医仅根据大医院的病历进行鉴定，得出的结论是被害人构成轻伤。根据《人体重伤鉴定标准》第87条之规定，被害人因损伤引起失血性休克的，其损伤程度应是重伤。显然，这是对量刑结果影响巨大的两种鉴定结论，如果不是律师的介入，被害人很难会得到公正结果。

当然，被害人律师在此阶段的参与，比较重要的还有对检察官不起诉（包括附条件不起诉）决定的制约作用。新刑诉法第176条即原刑诉法第145条规定被害人对检察官不起诉决定不服的，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。但在司法实务中，检察院基本上不依法将不起诉决定书送达被害人，被害人无从知道检察官作出不起诉的决定。这无异于变相剥夺了被害人对不起诉决定的救济权利。因此，被害人委托律师进行申诉，让律师就案件的事实从专业的角度提出法律意见，可以有效的发挥对于检察官的制约作用。

同时，被害人在此阶段委托律师作为代理人，可以在刑事和解中掌握主动权。广西检察机关出台《关于适用刑事和解办理不起诉案件的指导意见》，该《指导意见》对适用刑事和解办理不起诉案件的条件和范围，刑事和解的方式、内容和程序，刑事和解的法律后果等方面做出了明确的规定。被害人法律知识欠缺，经验技巧不足，与训练有素的辩护律师商谈明显力量不对称，被害人如委托专业律师作为代理人筹划和解，可以更好的制约检察权力，有力的维护被害人自身的合法权益，确保不起诉的法律效果和社会效果。

三、被害人律师在审判阶段的参与

1996年修改的刑诉法确立了被害人的当事人地位，规定了被害人的一些诉讼权利。这对于保护被害人的诉讼权利，维护刑事诉讼构造平衡具有重要作用。然而在司法实务中被害人的权利很难得到落实，很多法院没有将被害人作为当事人对待，律师作为被害人代理人出庭参加诉讼的极少。笔者曾在广西高、中及基层法院担任公诉案件被害人的代理人，法院基本上是持排斥态度，有的法官根本不知道律师可以作为公诉案件被害人的代理人出庭参加诉讼。在笔者据理力争后法院才勉强同意笔者行使被害人代理人的部分权利。其实法院有义务通知被害人及其诉讼代理人出庭，听取被害人及其诉讼代理人的质证、认证、辩论等，从而有助于法院查明事实，作出公正的判决。但有的法院就是不通知律师出庭，有的不在裁判文书中列被害人为当事人，律师为诉讼参与人。如此一来，律师处于非常尴尬的地位，特别在二审不开庭的情况下，律师如何证明自己已履行了律师的职责？如果法院不在裁判文书中载明，则当事人事后很可能投诉律师不作为。这严重侵害了律师的执业权利。为此，笔者有时只好建议公诉案件被害人以附带民事诉讼原告人的身份来行使被害人的诉讼权利。

新刑诉法第218即原刑诉法第182条规定了被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。这关于公诉案件被害人请求抗诉权的条款在司法实务中基本上属于睡眠条款。如前所述，法院极少通知公诉案件被害人出庭参加诉讼，法院能主动将判决书送达被害人更是少之又少。亦即，被害人通常情况下没有收到判决书，根本不知道判决的结果，被害人怎能行使抗诉权？即使知道判决结果，对判决不服要委托律师行使抗诉权，律师也步履维艰。因为一审法院往往以一审已终结，律师阅卷要到二审法院去而拒绝律师阅卷。律师阅卷的目的就是要全面的了解把握案情，以便从专业的角度有针对性的书写申请书，藉此让检察院作出抗诉的决定，启动二审程序。律师无法阅卷往往只能根据一审判决书书写申请书。这样的申请书往往又会让检察院以理由不充分为由而不予抗诉。这不但严重的影响了被害人抗诉权的行使，也因此极大的压缩了刑事律师的生存空间。

四、被害人律师在执行阶段的参与

执行阶段是刑事诉讼最后一道程序。长期以来，因执行程序的减刑、假释、监外执行存在“暗箱操作”而备受诟病。新刑事诉讼法在执行阶段比较旧刑事诉讼法，其最大的进步是检察院对减刑、假释、监外执行由事后监督提前到裁定前或决定前，有利于检察机关更好的履行监督职责，有利于相关职能部门及时获取更多的信息，作出正确的裁决。2012年7月1日施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第25条规定人民法院审理减刑、假释案件，应当一律予以公示。公示地点为罪犯服刑场所的公共区域。有条件的地方，应面向社会公示，接受社会监督。此规定包括了人民法院审理减刑、假释案件应接受公诉案件被害人在内的社会的监督。而且该《规定》明确了群众反映较为强烈、社会关注度较高、司法实务中容易出问题的六类案件必须开庭审理。由于设置了接受社会监督，听取被害人意见的程序，公诉案件被害人就可以委托专业律师作为代理人参与执行程序，依法发表意见，维护社会公平公正，增强司法公信力。

五、被害人律师业务的扩张

公诉案件被害人权利的增加，意味着刑事律师作为被害人代理人参与诉讼的机会增多，意味着刑事律师业务的扩张。因此，关注和掌握被害人在新刑诉法中新增加的权利，不仅对维护当事人的合法权益大有裨益，而且有助于刑事律师业务的增长。

（一）在死刑复核阶段的参与

新刑诉法第240条规定了最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。新刑诉法并没有明文规定被害人参与死刑复核程序。由于被害人是危害结果的直接承担者，其与被告人具有直接的利害关系，其更迫切希望复仇心理的最终满足。允许被害人参与死刑复核程序，听取被害人的陈述，让被害人的代理律师发表意见。如此，不仅衡平了被告人与被害人的权利，兼听则明，通过阳光下的司法，有助于保障复核结果的质量，提高被害人对刑事司法结果的满意度。因此，笔者赞成刑事律师作有益的尝试，接受公诉案件被害人的委托参与死刑复核程序，不断扩大刑事律师的业务。

（二）对没收违法所得的参与

复仇与赔偿系公诉案件被害人参与刑事诉讼的主要目标和动力。新刑诉法第281条、第282条新增了关于没收违法所得的审理程序及不服裁定上诉的规定。该规定明确了利害关系人（包括公诉案件被害人）有参加没收违法所得庭审的权利，有委托诉讼代理人的权利，有上诉的权利。我国侵权责任法也首次确立了民事赔偿优先原则。因此，被害人委托律师参与没收违法所得的程序，根据不同情况，要求返还财产或优先赔偿其所遭受的经济损失，对于增长刑事律师业务，保障办案质量，修复和弥补被害人损伤具有重大现实的意义。

（三）对强制医疗的参与

“被精神病”在当今社会闹得沸沸扬扬，之前由于立法的缺陷，出现了严重侵犯人权的“被精神病”的现象。新刑诉法第285条、第286条对此新增关于强制医疗的决定权及审理程序等规定，目的是遏制“被精神病”的乱象。同时，新刑诉法增加第287条，该条规定了包括被害人在内对强制医疗决定不服申请复议的权利。该规定的通过，也有利于防止犯罪分子“被精神病”而逃避法律的制裁，在制度设计上减少被害人的二次伤害，有利于维护当事人的合法权益，促进社会公平正义。因此，律师应以积极开放的心态参与强制医疗程序，不断的提高刑事律师的地位，扩张刑事律师的业务。