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职务犯罪
茅亚荪受贿罪二审辩护词 发布时间：2013-01-25 23:59 浏览次数：14412
茅亚荪被判受贿罪一案 二审辩护词 尊敬的审判长、审判员： 受上诉人茅亚荪及其亲属的委托和各自律师事务所的指派，我和陈有西、张青松律师共同担任茅亚荪的二审辩护人，参与二审诉讼。辩护人复印查阅了案件材料，会见了上诉人茅亚荪，对案件事实有了全面、清楚的认识。辩护人认为，一审判决认定茅亚荪受贿犯罪的证据严重不足，二审应当依法坚决改判，对茅亚荪作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。辩护人同意并继续坚持一审律师的无罪辩护意见，二审具体辩护意见如下： 一、茅亚荪的有罪供述是非法证据，应当予以排除，不能作为定案根据。 1、一审没有按照法定程序对茅亚荪有罪供述的合法性进行审查 一审开庭审理过程中，茅亚荪提出自己以前所有有罪供述都是在逼供、诱供、指供下形成的，茅亚荪的一审辩护人也提出对茅亚荪的有罪供述是否是非法证据进行审查，但一审法院并没有按照法定程序对茅亚荪有罪供述进行充分的审理。 一审法院认为：“茅亚荪在被侦查机关采取强制措施之前已经向有关机关交代了全部犯罪事实，在侦查阶段对受贿事实亦有过多次稳定的供述，检察机关的纪检监察部门向茅亚荪了解侦查机关办案中有无违法行为时，被告人茅亚荪亦明确表示未受到刑讯逼供、指供诱供，合议庭通过对侦查机关提供的茅亚荪被采取强制措施期间的全部录音录像的审查，未发现侦查机关有违法取证的情形，故侦查机关依法取得的被告人茅亚荪的供述可以作为定案的证据”（一审判决书第8页）。 辩护人认为，一审法院对茅亚荪供述的审查，内容上过于片面，只注意到了茅亚荪的有罪供述和曾经对没有受到刑讯逼供、指供、诱供的表述以及部分录音录像，没有注意到茅亚荪还有过多次、稳定的无罪辩解，以及多次主张受到了刑讯逼供、指供、诱供，部分录音录像也不能说明在其他讯问或程序中没有受到刑讯逼供、指供诱供。在程序上，上述审查不符合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对排除非法证据规定的法定程序。主要表现在： （1）该《规定》第五条第一款：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”但在一审庭审中，在没有对茅亚荪的有罪供述当庭调查终结的情况下，一审法院就开始对案件进行全面审理，违反了该规定。 （2）该《规定》第六条：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第七条：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据《刑事诉讼法》第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。” 但在本案中，一审法院在茅亚荪提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索后，并没有按照上述法定程序进行审理，没有要求公诉人提供相应的证据，更没有让讯问人员出庭作证。 茅亚荪在一审庭审中陈述称：“4月15日至25日，我在雪浪苑接受三人一班审讯人员轮番询问期间，我时间不明，每天只有凌晨几个小时睡眠，精神恍惚折磨至崩溃”（2010年12月24日庭审笔录第3页）；“询问人员杨贤高、秦晓春等人反复引诱说，你的问题就是态度问题，关键是态度好，要讲就能够出去” （2010年12月24日庭审笔录第3—4页）；“在我精神恍惚时，杨贤高于17日晚读女儿给我的信息，我女儿在上海今年上高三要高考，这是我心里最重要的事，不管怎样我要先出去，诱使我为女儿心急心乱至精神崩溃，按他们的指供形成有罪供述” （2010年12月24日庭审笔录第4页）；“4月17日晚第一次有罪供述形成，因事实上没有的事，无从说起，讯问人员杨贤高明确告知我涉及事情山北地块，涉及人谢国栋、吴继昌、强民杰、张远霞、吴伟坤等人，涉及时间、地点，逢年过节，在单位等，并说，其他不要说。为此在他的指供范围内我开始猜，他合意的就记下来，不合意的一直猜，说至他认为差不多时，就说，好了，不要讲了” （2010年12月24日庭审笔录第4页）；“周锡凤为了把我的供词与强民杰等人的供词吻合，她从包装物的款式、颜色、金额是多少，哪一年有，有几次，是多少，当时说的什么话等细节一一告诉我，还把他们的供述读给我听” （2010年12月24日庭审笔录第3—4页）；“我进了雪浪苑的第一天，15日没睡，16日只睡了二三个小时，是凌晨睡的，因为我睡了没有多久就吃早饭了”“开始他们认为我态度不好，每天只在凌晨睡二三个小时，后来诱供指供成功后，周锡凤认为我态度好，让我睡得稍久一点三四个小时，即23日之后” （2010年12月24日庭审笔录第8页）；“他们来很多次，都是无罪辩解，他们都不记。如刚到的三天即7月5号、6号、7号三天，他们连续来提审我，我都是做的无罪辩解，但是他们都没有记录，从5月到9月20日前，从无锡到宜兴，我一直都是无罪辩解，他们一份没做，直到9月20日，王云清、章武才做了无罪笔录” （2010年12月24日庭审笔录第8页）。从茅亚荪的上述陈述分析，非法取证的人员很明确，非法取证的地点、方式和时间很明确，非法取证的过程非常具体，如果不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，茅亚荪在一审庭审中的陈述不可能这么具体。此外，非法取证的有些内容还很容易调查核实，比如办案人员对茅亚荪提审的次数和时间，看守所应该有书面的记载，对照已有的讯问笔录，即可印证茅亚荪关于多次无罪辩解没有记录的陈述是否真实。但对于上述内容，一审法院没有充分调查，在茅亚荪陈述后，直接进入对案件事实的法庭审理，程序上严重违背了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。 茅亚荪的有罪供述，是一审判决认定茅亚荪受贿犯罪事实的重要证据。这些有罪供述，只有在经过法定程序调查核实并排除非法证据的基础上，才能够作为定案的根据。一审法院不仅没有充分、深入调查茅亚荪有罪供述是否是非法证据，反而刻意回避，对能够调查、可以调查的事项没有进行必要的调查，这种情况下，茅亚荪有罪供述不能排除非法取证的可能性，不能作为定案的根据。 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。因此，辩护人申请二审法院依照该规定，首先对茅亚荪的有罪供述是否具有合法性进行审查，在审查终结后，才能对案件事实进行法庭调查和辩论。为此，辩护人申请法庭通知茅亚荪有罪供述的所有讯问人员出庭作证，申请法庭调取讯问人员在看守所提审茅亚荪的所有证据，包括讯问录像。 在此次二审庭审中，法庭虽然安排了非法证据排除程序，但仍然很不彻底，犹抱琵琶半遮面！如出庭检察员只播放了2010年4月24日和4月25日茅亚荪承认有罪的录像，而对上诉人及辩护人多次强调和坚持的4月17日等录像拒不播放，也不播放茅亚荪作无罪辩解的录像,更没有一个当时的审讯人员当庭作证,如周锡凤等。 所以说，此次启动的非法证据排除程序是不完整不彻底的程序，依旧难以查明事实真相！ 2、在本不存在的事实上的高度一致性，充分证实了茅亚荪有罪供述是非法证据。 吴继昌2010年9月10日11时30分至15时05分的讯问笔录中辩解称：“我之前交代在2008年春节至2010年春节先后4次代表山北公司送钱给国土局强民杰，并通过强民杰转送给国土局局长吴伟坤和副局长茅亚荪钞票的事情不是事实，主要是我讲这部分事实和前面谈的两个地块上送的钞票搞在一起了，实际上是搞混了”；“主要几个原因：一是以前为地块上的事情我曾经送过国土局的几个领导，侦查人员问我除了在两个地块上向国土人员行贿外，有无其它行贿犯罪事实，我当时比较突然，一时想不起来，当时比较紧张生怕还有遗漏的地方，所以就顺着以前交代的几个时间、金额的节点交代了2008年过后送钞票给国土局的几个领导的过程；二是听办案人员讲别人交代了，我没有细想，为了有一个好的态度，所以讲了一些自己想象的事实来应付一下；三是既然已经向办案人员表示愿意继续交代送给国土局的领导钞票的事情，就想原来在地块上给国土局的中层干部每人送30万元，副局长茅亚荪、局长吴伟坤肯定要多送一点，……，所以我就编了个送给茅亚荪50万元、吴伟坤70万元的事情；四是2008年过后送钞票的过程是没有的，细节也是我自己编造出来的。” 吴继昌上述辩解，充分证明讯问人员在讯问茅亚荪、吴继昌、强民杰的过程中存在诱供、指供的非法取证行为。 吴继昌辩解称是“我讲这部分事实和前面谈的两个地块上送的钞票搞在一起了，实际上是搞混了。”“我当时比较突然，一时想不起来，当时比较紧张生怕还有遗漏的地方，所以就顺着以前交代的几个时间、金额的节点交代了2008年过后送钞票给国土局的几个领导的过程。”“就想原来在地块上给国土局的中层干部每人送30万元，副局长茅亚荪、局长吴伟坤肯定要多送一点，……，所以我就编了个送给茅亚荪50万元、吴伟坤70万元的事情”。上述辩解，完全不符合情理。对于数额高达数百万元的行贿事实，行贿人吴继昌应当有一定的预谋、筹划，不可能发生记忆上的混淆和记忆错误。至于吴继昌辩解的送给局长、副局长应该多一点，这种虚构事实的情况有可能发生。但在本案中，关于这一不存在的事实，出现了茅亚荪和强民杰与此完全一致的供述。在刑事诉讼中，被告人在刑讯逼供等非法取证行为下，有可能虚构不存在的犯罪事实，以迎合讯问人员的需要，这种情况是存在的。但如果没有讯问人员的诱供、指供，对于同一不存在的事实，不同的被告人不可能虚构出完全一致的事实、情节。对于有罪事实，各被告人可以订立攻守同盟，在到案之前策划出如何应对讯问，被告人的辩解之间可能高度一致。但被告人作为受刑事追究的主体，在到案前，谁也不可能虚构针对自己的、不存在的犯罪事实，更不可能存在几个被告人共同虚构并不存在的犯罪事实。因此，在诉讼过程中，如果对不存在的犯罪事实，出现了几个被告人完全一致的供述，必然是诱供、指供的非法取证结果。 在一审庭审中，公诉人反复强调法律事实与客观事实的区别，认为“证据达不到犯罪的，就不能认定是法律事实，但不代表就没有客观事实”（庭审笔录第39页），公诉人以此来说明虽然没有足够的证据证明吴继昌、茅亚荪上述行贿受贿的犯罪事实，虽然法律上不能认定该犯罪事实，但该犯罪事实客观上仍然是存在的。在此次庭审中，出庭检察员也表达了这样的观点。辩护人认为，公诉人这种认识是完全错误的。理论上，法律事实不能完全等同于客观事实，这种认识不存在问题。但将法律上不能得到证明的事实，认定为客观事实，这种认识是完全错误的，颠倒了法律事实与客观事实的关系。客观事实是客观存在的，不受认识主体的主观意志的影响而独立存在。依据科学的证据规则和公正的法定程序认定的法律事实，一般情况下，能够反映客观事实。从这一角度分析，对客观事实的证明远远高于对法律事实的证明。如果法律层面上，事实都得不到认定，这样的事实，更没有任何理由认定为客观事实。在刑事诉讼过程中，证据是认定犯罪事实的唯一依据，证据裁判原则是认定犯罪事实的基本原则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条 规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定，以法律的形式确立了证据裁判原则。在刑事诉讼过程中，对犯罪事实的认定应当遵循这一原则，对于没有证据或者证据达不到证明要求的，不得认定为犯罪事实。既然吴继昌、茅亚荪、强民杰供述的2008年至2011年的行贿受贿事实得不到证据的证明，就不能认定为受贿犯罪事实，更不能认定为是客观存在的客观事实。对于没有证据或证据达不到证明标准的，从法律层面上，应当认定该事实不存在。 在现有证据能够证明存在诱供、指供等非法取证行为的情况下，如果没有确实充分的证据排除非法取证存在的可能性，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”，茅亚荪有罪供述应当作为非法证据予以排除，不能作为定案根据。 本案程序违法之处非常多，如双规期间，检察院办案人员冒充纪委人员审讯等（卷十）。 二、茅亚荪的有罪供述多次反复，且无法得到其他证据的充分印证，无法查证属实，不能作为定案的根据。 1、茅亚荪既有有罪供述，又有无罪辩解，其对案件事实的陈述前后矛盾，多次反复。 茅亚荪虽然在庭审前有过多次有罪供述，但同样也有无罪辩解。在一审庭审中，茅亚荪进行了无罪辩解，称自己没有起诉书指控的受贿犯罪事实。一审判决后，茅亚荪不服，提出上诉，称自己没有一审判决认定的受贿犯罪事实。在二审庭审中，茅亚荪再次进行了无罪辩解。 在一审庭审中，茅亚荪多次强调，自己在庭审前多次进行了无罪辩解，但办案人员对于她的多次无罪辩解，绝大部分没有依法制作讯问笔录。 2、茅亚荪的有罪供述得不到其他证据的充分印证 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。 根据上述规定，茅亚荪的有罪供述能否作为定案根据，关键在于该有罪供述是否属于非法证据以及能否得到其他证据的印证。主要表现在： （1）茅亚荪的有罪供述无法得到其他证人证言或被告人供述的印证 茅亚荪辩解称，讯问人员对其非法讯问的方式是变相刑讯逼供、诱供、指供。茅亚荪这一辩解，能够得到充分的证实。如果没有诱供、指供，即使有受贿，由于一审判决认定的受贿时间长、次数多，行贿人、各受贿人之间的有罪供述不可能在每一个细节上都完全保持一致。如果完全一致，是与记忆规律严重矛盾的。 对于受贿的数额、时间、地点这些受贿的基本事实，以及是否有第三人在场、受贿款项的来源和去向这些受贿风险的事实，行为人一般都有比较深刻的印象，不易忘记，也不易发生记忆的错误和偏差。但对于包装物、行为人接受钱款时的语言等细节，不可能每一个行为人都会注意或刻意记忆。在本案中，不仅受贿的数额、时间、地点都完全程式化、完全一致，受贿的包装物的款式、颜色、行为人的语言也都完全一致。这样的一致是不符合记忆规律的，同时，印证了茅亚荪辩解的诱供、指供这些非法取证行为的存在。 如果不能完全排除诱供、指供的非法取证行为，茅亚荪有罪供述与强民杰、谢国栋、吴继昌、吴伟坤等人供述之间的印证，对证明茅亚荪有罪供述的真实性，是没有任何作用和价值的。 （2）茅亚荪受贿缺乏其他客观证据的印证 除了强民杰、谢国栋、吴继昌、吴伟坤等人的有罪供述之外，本案没有其他任何客观证据能够印证茅亚荪的有罪供述。 受贿款项的来源、去向目前仍然没有查清。受贿事实是否确实存在，无法得到受贿款项来源、去向的印证。数百万元、上千万元的款项的来源、去向、经手、审批不可能没有客观的记录，谢国栋、强如祥、吴继昌、强永华等人关于受贿款来源的证言不符合常理，现有证据不足以证明一审判决书认定茅亚荪受贿款的来源。 经过对比分析，不难发现，吴继昌、茅亚荪、强民杰供述的2008年至2010年的行贿受贿犯罪事实，与一审判决书认定的茅亚荪受贿犯罪事实，在证据上，除了吴继昌翻供之外，没有任何其他的差别。这就是说，一审判决书认定的茅亚荪的受贿犯罪事实，完全依靠吴继昌、谢国栋、强民杰、茅亚荪等人的供述，其他证据并不足以认定这些犯罪事实。这种情况下，如果以茅亚荪、吴继昌、谢国栋、强民杰的供述作为认定茅亚荪受贿犯罪事实的证据，这些供述必须得到充分的印证，必须排除非法证据的存在。否则，依据这些有罪供述认定的受贿犯罪事实，与吴继昌、茅亚荪、强民杰等都曾经先后供述的并不存在的2008年至2010年的受贿犯罪事实，在证明程度上并没有本质的区别。将犯罪事实的认定，完全依靠前后不一致的供述，依靠有逼供、诱供、指供嫌疑的被告人的供述，这样认定犯罪事实，很容易导致错案，导致对被告人错误的定罪量刑。 三、强民杰的供述不足以证明茅亚荪实际收取了强民杰转交的行贿款。 根据强民杰、谢国栋、吴继昌、茅亚荪的有罪供述，在谢国栋、吴继昌行贿与茅亚荪受贿之间，有强民杰这一中间环节，谢国栋、吴继昌并没有将钱款直接给茅亚荪。证明茅亚荪受贿，不仅要证明谢国栋、吴继昌将钱款给了强民杰，还要证明强民杰将钱给了茅亚荪，这样，才能认定茅亚荪收受了谢国栋、吴继昌的钱款。辩护人认为，本案没有充分的证据证明谢国栋、吴继昌将钱款给了强民杰，更没有足够的证据证明强民杰将钱款给了茅亚荪。 对于强民杰将钱款给茅亚荪，除了强民杰和茅亚荪的供述外，没有其他证据给予印证，即使是行贿的谢国栋、吴继昌，也不能证明强民杰将钱款给了茅亚荪。而强民杰和茅亚荪的有罪供述的真实性，应当综合全案证据进行分析。辩护人认为，没有证据能够证明强民杰、茅亚荪关于强民杰将钱款给茅亚荪的有罪供述的真实性。具体分析如下： 1、强民杰在本案中的地位影响其口供的可信程度 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第（三）项规定：“对证人证言应当着重审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。” 强民杰在整个案件中，并不是单纯的介绍贿赂者，一方面，他是受贿罪的同案犯，另一方面，他又受谢国栋、吴继昌委托转交行贿款。在整个受贿事实中，强民杰有着自己的利益，且该利益远远大于通常不从贿赂款中取得自身经济利益的介绍贿赂人。即使谢国栋、吴继昌将给茅亚荪的钱款交给强民杰让其转交，本案也不能排除强民杰将钱款据为己有的可能性。强民杰供述他已经将谢国栋、吴继昌委托其转交的钱款给了茅亚荪，完全可能是将责任转嫁给茅亚荪，以达到减轻自身受贿罪刑事责任的目的。 行贿和受贿犯罪都是风险极大的犯罪行为，一般不可能让第三人知情，更不可能通过第三人来实施。即使谢国栋、吴继昌开始和茅亚荪不熟悉，但在第一次行贿受贿后，二者就在行贿受贿的基础上形成了紧密的共同利害关系，这种利害关系下，如果谢国栋、吴继昌需要继续行贿，完全没有必要再通过强民杰。并且，据吴继昌、谢国栋、强民杰供述，每次通过强民杰向茅亚荪等人行贿，都要同时给强民杰行贿，这无疑增加了谢国栋、吴继昌行贿的成本，而强民杰并没有多少为谢国栋、吴继昌谋取利益的职务便利。更需要注意的是，代谢国栋、吴继昌给茅亚荪行贿钱款，不仅有谢国栋、吴继昌主动提出来的，更多的是强民杰主动提出来的。如果没有利益，如果不是为了将钱款占为己有，强民杰为什么要承担风险为谢国栋、吴继昌转交钱款？ 基于强民杰与案件处理结果的关系，和强民杰将谢国栋、吴继昌转交给茅亚荪钱款占为己有的可能性，辩护人认为，对强民杰关于已经将谢国栋、吴继昌给茅亚荪的钱款转交给茅亚荪的供述，应当慎重对待。如果没有充分的证据予以印证，不能仅凭强民杰的供述就认定强民杰已经将钱款转交给了茅亚荪。 2、强民杰关于将钱款转交给茅亚荪的供述得不到谢国栋、吴继昌供述的印证。 在所有供述中，谢国栋、吴继昌都没有证明他们看到强民杰将钱款交给了茅亚荪，他们对强民杰将钱款交给茅亚荪的过程没有亲自感知，不具有对此作证的条件。强民杰曾经在供述中证明，在自己的办公室，谢国栋、吴继昌直接将钱款给了茅亚荪。辩护人认为，这种情况是不可能存在的。如果谢国栋、吴继昌能够直接将钱款交给茅亚荪，他们就没有必要通过强民杰在强民杰的办公室将钱款交给茅亚荪，并为此每次都要给强民杰额外送一份钱款；如果谢国栋、吴继昌需要强民杰转交钱款，他们就没有必要再亲自出面将钱款交给茅亚荪。 谢国栋、吴继昌能够证明的是，将给茅亚荪的钱款给强民杰后，强民杰说事情办好了，他们结合他们的请托事项办理得比较满意，判断强民杰一定将钱款转交给了茅亚荪。谢国栋、吴继昌这种判断仅仅是一种情理上的猜测、臆断，没有任何的事实依据。 如果通过强民杰向茅亚荪行贿，对于多年数次行贿巨额款项，行贿人谢国栋、吴继昌不可能不找机会向茅亚荪核实钱款是否收到了。对于已经形成行贿、受贿共同利害关系和共同风险的双方来说，没有任何障碍能够阻止二者之间的联系和沟通。就本案来说，谢国栋、吴继昌如果确实让强民杰将巨额的钱款转交给了茅亚荪，他们完全有条件和机会找茅亚荪核实。但本案中，根本没有这样的核实。 3、没有其他证据能够印证谢国栋、吴继昌让强民杰转交和强民杰已经转交钱款给茅亚荪。 无论是钱款的来源，还是钱款的去向，都没有显示谢国栋、吴继昌的钱款被转交给了茅亚荪。 从强民杰、茅亚荪供述的强民杰将钱款转交给茅亚荪的过程分析，这一事实根本不可能发生。强民杰第一次转交谢国栋的钱款，是在茅亚荪的单位门口，在人来人往的白天，当着茅亚荪和张远霞二人的面，将装有50万元巨款的包交给茅亚荪。这一过程，违背了行贿受贿隐秘进行的一般规律，不可能发生这样的行贿和受贿。除此之外，其他转交都是在茅亚荪的单位内部，而茅亚荪单位的门口有24小时值守的保安，从强民杰所在的单位六楼办公室到茅亚荪所在的单位七楼办公室门口也有保安，单位电梯内和走廊上都有录像监控，作为单位的中层领导，茅亚荪和强民杰不可能在这种环境下拉着拉杆箱或提着大包转交巨额钱款。如果在这种环境下转交了钱款，相关的保安和录像监控应该能够证明。但本案没有这方面的证据。 4、强民杰关于将钱款转交给茅亚荪的供述存在疑点 （1）作为下属，强民杰向茅亚荪转交钱款，并同茅亚荪一起向上级领导吴伟坤转交钱款，明显不符合常理； （2）转交钱款时谢国栋、吴继昌是否在场，强民杰应该很清楚，不会发生记忆上的误差和混淆。但在强民杰的供述中，曾经多次供述谢国栋、吴继昌在场，是谢国栋、吴继昌直接将钱款交给了茅亚荪。如果强民杰没有将转交给茅亚荪的钱款占为己有，为何要虚构谢国栋、吴继昌在场和直接将钱款交给茅亚荪的供述？ （3）在强民杰没有利用职务便利为其谋取利益的情况下，谢国栋、吴继昌没有必要仅仅因为让强民杰转交钱款，就额外单独向强民杰巨额行贿。 （4）对于多次转交的巨额款项，如果没有占为己有，强民杰必然利用机会让谢国栋、吴继昌知道并相信他已经将巨额钱款转交给了茅亚荪，但本案缺乏这方面的事实。 （5）在茅亚荪没有向谢国栋、吴继昌索要钱款的任何意思表示或暗示的情况下，如果没有自己的利益，强民杰没有必要主动向谢国栋、吴继昌提示需要给茅亚荪行贿。对于强民杰主动提出要向茅亚荪行贿，并且表示自己转交钱款的事实，不仅谢国栋、吴继昌给予了证明，强民杰自己也多次供述。 因此，如果本案不能排除强民杰假借茅亚荪的名义向谢国栋、吴继昌索要钱款，事后据为己有的可能性，就难以得出被告人茅亚荪已经收到钱款的结论。 四、证明茅亚荪受贿的证据不足，本案存在的疑点无法合理排除。 1、谢国栋供述用三个箱子给茅亚荪和吴伟坤行贿无法得到合理解释。 在2012年3月6日的讯问笔录中，谢国栋供述：“当时买的时候也是急急忙忙的，也没有考虑那么多。回去装的时候，发现200万元装在一个箱子就比较满，另外，200万元装在一个箱子里拎起来也比较重，还有也要送三个人，因此，我就将两个大箱子里分别装了100万元，一个小箱子里装了50万元”。 辩护人认为，谢国栋的上述解释并不能合理排除为什么要用三个箱子送钱的疑点：（1）谢国栋供述的2008年他送给吴伟坤150万元，送给强民杰、茅亚荪各50万元，与他关于两个大箱子各装100万元小箱子装50万元的供述相矛盾；（2）即使买箱子时没有考虑到能够装多少钱，但既然一个箱子能够装200万元，即使买到了两个大箱子，也没有必要使用两个大箱子各装100万元，增加行贿的不便；（3）既然是旅行箱，即使一个箱子有点重，为了行贿的隐蔽性，箱子的重量也完全可以克服；（4）第二年、第三年更没有必要继续使用两个大箱子。因此，谢国栋虽然对为什么使用两个大箱子进行了解释，但是，这样的解释非常牵强，无法合理排除存在的疑点，其供述的真实性无法得到证实。 此外，用几个大箱子拉着巨额款项，穿过有监控和其他工作人员的多层办公区域，这种方式本身就是无法想象的，在实践中，没有出现过这样的行贿受贿，电影、电视剧中恐怕也不会有这样的情节！这样荒诞离奇的行贿受贿也是根本不可能存在的。同时，谢国栋的司机蒋朝晖证明（辩方二审提供的证据）：2003年12月起他为谢国栋开车，谢国栋自己不会开车，他从没有到过大地宾馆的地下停车场，没有送谢国栋到过该地下停车场，在春节前没有和谢国栋去过国土局，他和谢国栋两次去国土局都是停车在东方海港的地下停车场；谢国栋也从未在其车上放过拉杆箱。蒋朝晖的证言证明谢国栋所说的用于装行贿款的拉杆箱是不存在的，从大地宾馆地下停车场拉着拉杆箱去行贿的事实是不存在的。看守七楼和八楼之间铁门的保安刘守勇也证明他在看守铁门期间（2004年初至2009年6月）没有看到有人带拉杆箱及其他大型箱子进入八楼以上区域。刘守勇的证言与蒋朝晖的证言能够互相印证。大地宾馆2011年9月1日出具的情况说明和武建林的证言能够证明到八楼必须经过刘守勇的登记以及地下车库外来车辆必须经保安同意方可进入等事实，这些证据均证明一审判决认定的受贿时间段内，没有人带着大型箱子通过铁门到八楼，谢国栋关于带箱子行贿的供述是虚假的。 2、行贿款的来源没有查清楚。 受贿钱款的来源、去向，虽然不是犯罪构成要件事实之一，但仍然是受贿犯罪事实的一个重要组成部分。特别是对于认定接受贿赂、利用职务便利谋取利益事实不够清楚、证据不够确实充分的案件，关于贿赂钱款清楚、明确、具体的来源和去向，是印证受贿犯罪事实已经发生的重要事实。 如果行贿受贿的数额不是特别大，行贿受贿的数额、时间、地点以及与利用职务便利谋取利益的关系等事实非常清楚，证据非常确实充分，在行贿受贿犯罪构成要件事实能够得到充分证明的情况下，行贿款的来源和去向可以不进行深入的调查。但是，当行贿受贿的数额、时间、地点、参与的人员、是否存在利用职务便利谋取利益均存在争议且证据存在大量疑点的情况下，在受贿款数额特别巨大的情况下，受贿款的来源和去向本身就是印证犯罪构成要件事实是否存在不可缺少的重要事实。如果受贿款的来源、去向不明确或者缺乏证据支持，受贿犯罪构成要件事实更无法得到证明。 在本案中，数百万元、千万元款项的来源、去向、经手、审批没有留下任何客观的记载，这种情况是不符合常理的，是不可能存在的。因为经手人要留下巨额钱款已经由他人支取的证据，否则，关于款项的去向他就无法解释，这是一个最基本的常识。 谢国栋在2012年3月6日的讯问笔录中供述称：“那你有没有给彭惠中有关领钱的手续？答：这些都没有手续的，我们之间都是相互信任的”。谢国栋供述的这一情况根本不可能存在：因为如果谢国栋从彭惠中手中领取了巨额款项，如果谢国栋不给彭惠中出具领钱的手续，彭惠中就面临巨额款项去向已经不再由他占有无法证明的风险。 虽然吴继昌、强如祥、强永华证明强永华保管的账外资金使用情况每年都会记流水账，每年春节后强永华与吴继昌、强如祥轧帐后将流水账销毁，但由于缺乏流水账和轧帐的书面记录，这三位证人证明的情况是否确实存在，也无法核实。 吴继昌、强如祥、强永华证明账外资金的来源是虚开工程发票套取现金、向其他单位或个人借款、虚开拆迁补偿费等，这些情况有可能存在。但如果认定行贿款就是来源于这些账外资金，仅凭可能性是不够充分的，必须查清哪些资金是套取的，是如何套取的，要有套取资金来源和去向以及参与人的证言和财务资料的证明。 强如祥虽然证明他从五建公司、京房公司以及做土方工程的老板陆亚平、朋友孙治平等处套取过现金，但套取现金的证据并不充分，缺乏相应财务资料的印证；强如祥和强永华虽然证明强永华经手的账外资金存放在他们名字在江苏银行和中国银行开户的银行卡上，但这些银行卡上的资金是否是公司的账外资金，也缺乏必要的证明；对于强如祥套现的情况，强永华证明她不知情；强永华虽然证明她去其他公司套取过现金，去税务局虚开过发票，但具体的情况记不清楚了，因此，她是否套现过资金也无法核实。 辩方提供的中逸会计师事务所有限公司2011年12月7日出具的《司法鉴定意见书》得出的结论也是虽然有可能形成账外资金，但行贿款的来源无法确定。 在缺乏具体的资金来源去向和参与人的证言以及财务资料的情况下，吴继昌的行贿款仍然没有清楚、具体、明确的来源。 3、行贿款的去向没有查清 一审判决认定茅亚荪受贿的330万元的去向，一直没有查清。330万元是巨额款项，如果茅亚荪确实受贿了这330万元，330万元必然有一定的去向，也必然会留下相应的证据。 在本案的资金去向上，虽然茅亚荪曾经供述了受贿资金的去向，茅亚荪的丈夫余波也说过茅亚荪曾经拿回家来路不明的钱款，但关于资金去向的供述和证言不能得到资金流向的印证。同时，余波向一审法院提交的证据也证明其家庭资产和一审判决认定的茅亚荪受贿没有关系，茅亚荪也否认了自己的供述。 公诉人在一审庭审中称：“由于现行经济、金融现实，现金的藏匿、使用并不必然留下明确的踪迹，至于受贿款的去向被告人茅亚荪最清楚。刑法第385条并没有将赃款的详细去向、用途并列为受贿犯罪的构成要件嘛，所以赃款去向不影响受贿的性质和受贿罪的成立”（一审庭审笔录第24页）；“被告人家庭所拥有的固定资产是395万余元，这些茅亚荪和她丈夫余波正常收入也在210万元左右，这里面就有186万多的差额，而且被告也供述了另外150万元的去向，辩护人一再强调他们可能通过其他方式获得，包括亲友的接济，但这是一个非常大的差额，而且这是在被告人茅亚荪的家庭没有任何开销的情况下计算出来的。”辩护人认为，公诉人这种证明方式是完全错误的。证明案件事实的依据是证据，不是因为事实难以证明，就免除了公诉机关的证明责任。受贿钱款的去向难以证明，不是公诉机关不需要证明的理由。茅亚荪现有的财产和收入的差额，是认定巨额财产来源不明罪需要查清的案件事实，不是认定受贿罪所依据的事实。无法查清来源的财产，可以认定为来源不明的财产，但是，不能认定为受贿的财产。 直至二审，目前仍然没有一审判决所认定的茅亚荪受贿330万元去向的证据，这也能印证茅亚荪根本没有受贿这330万元。 五、茅亚荪利用职务便利为谢国栋、吴继昌谋取利益的事实不清，证据不足。 如果谢国栋、吴继昌确实向茅亚荪行贿了巨额钱款，茅亚荪必然有为谢国栋、吴继昌谋取利益的职务便利，茅亚荪也必然利用这种职务便利为谢国栋、吴继昌谋取了巨大的利益，否则，谢国栋、吴继昌没有必要一次次多年向茅亚荪行贿巨额钱款。本案中，茅亚荪在什么时间，利用了哪些职务便利，为谢国栋、吴继昌谋取到了哪些利益，这些事实，直至目前，都不清楚，更没有足够的证据能够予以证明。 在无锡市国有土地使用权挂牌出让过程中，土地底价及意向受让方是公开的信息，市政府予以批准，且公证员对挂牌出让活动的真实、合法、有效性进行了公证。一审庭审中，茅亚荪陈述称： “关于招拍挂底价的问题，我们的底价都是在报纸上公告的，不存在底价保密不保密的问题。这是局里统一规定，不是个人行为”“我根本没有打电话告诉过谢国栋价格，如果他需要问，我的具体的经办人就可以告诉他，他不需要亲自来问我。意向人来签订协议都要告知的”（一审庭审笔录第14——15页）。对此，公诉人在一审庭审提供了无锡市国土资源局提供的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权发文》，用于证明标底、底价在出让活动结束之前应当保密，任何单位和个人不得泄露；并指出2002年7月1日施行的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条第三款规定“招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密”。在一审法庭辩论中，公诉人称：“连老底都让人知道了，还怎么去防止别人串通后共同压价，国家利益如何保护？我们注意到公告挂牌底价，有的是持平，有的比底价还要低，有的高出不超过10%”（一审庭审笔录第30页）。辩护人认为，一审公诉人混淆了法律问题和事实问题的区别。即使法律有标底和底价在出让活动结束之前应当保密的规定，也不能说明无锡市在土地出让活动中严格遵守了这一规定，更不能说明是茅亚荪违反这一规定将标底或底价提前透漏给了谢国栋或吴继昌。证明茅亚荪利用职务便利为谢国栋或吴继昌谋取了利益，需要证明的不仅仅是法律规定标底或底价在出让活动结束前不能泄露，还必须证明是茅亚荪而不是其他人或者单位统一要求将标底或底价公开。标底或底价如何公开的？是谁决定公开的？在无锡市土地出让活动中标底或底价的公开是如何执行的？其他土地的出让是否也会这样公开底价？这些事实都可以调查核实。根据目前的证据分析，茅亚荪并没有违反规定私自提前将标底或底价透漏给谢国栋或吴继昌，在这一方面，一审判决认定茅亚荪利用职务便利为谢国栋、吴继昌谋取利益，与事实不符。 同时，如果标底的获得不是关键的事项，谢国栋或吴继昌就没有必要为此向茅亚荪行贿巨额钱款。 在整个土地出让活动过程中，意向受让方不是土地利用处或茅亚荪确定的；土地价格不是茅亚荪决定的，茅亚荪作为地价定价小组成员，仅有参与意见的权力，没有决定价格的权力；底价及意向受让方等信息要在报刊上公告，并非保密事项，况且，茅亚荪没有向谢国栋或吴继昌透漏底价；茅亚荪参加挂牌交易出让活动，该活动由公证员监督并出具该活动及竞买结果真实、合法、有效的公证书，茅亚荪没有利用该机会为谢国栋或吴继昌谋取利益；土地利用处起草的《国有土地使用权出让意向协议书》《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》《国有土地使用权出让合同》，但这三份合同均是格式合同，在合同中没有与谢国栋或吴继昌有特殊的、对谢国栋或吴继昌有利的约定，在签订合同过程中，茅亚荪也没有为谢国栋或吴继昌谋取利益。 公诉人在一审庭审中称：“看似履行正常手续，在讨论时不发表不同意见，地价低一点，手续办理快一点，对于急于拿地的开发商来说可以减少许多成本，获取利益的最大化。所以谢国栋、吴继昌才会重金开路，向被告人茅亚荪等人行贿，以求获得一路绿灯”。由此可以看出，公诉人将茅亚荪利用职务便利让“地价低一点，手续办理快一点”作为指控茅亚荪受贿的事实依据之一。但公诉人并没有证明茅亚荪是如何让“地价低一点，手续办理快一点”这一事实。也就是说，认定茅亚荪在这一方面为谢国栋、吴继昌谋取利益，缺乏茅亚荪利用职务便利“让地价低一点，手续办理快一点”的事实和证据。茅亚荪在什么时间、地点、场合，通过什么方式提出让与谢国栋、吴继昌或其公司有关的土地低价低一点、办理手续快一点？有哪些人员可以给予证明？有哪些会议记录、文件等书面材料可以给予证明？在没有任何证据或事实显示茅亚荪曾经利用职务便利让地价低一点、手续办理快一点的情况下，将该事实作为茅亚荪受贿犯罪构成要件事实予以认定，是非常错误的。 茅亚荪仅仅是无锡市国土资源局的一个中层领导，只负责土地利用处一个部门，地价能否低一点，手续办理能否快一点，茅亚荪只有参与的权力，没有决定的权力。即使茅亚荪不发表不同意见，也无法保障其他参与人或者有决定权的人不提出不同意见。因此，行贿人根本没有必要向茅亚荪行贿如此巨额的钱款。 二审出庭检察员依旧没有提出证明茅亚荪利用职务便利为行贿人谋取利益的证据。 利用职务便利为行贿人谋取利益，不仅是受贿罪的犯罪构成要件事实，该事实还可以一定程度上印证行贿人是否有行贿的动机和必要，可以印证受贿人是否收受了行贿人的钱款，因此，必须做到事实清楚，证据确实充分。如果认定茅亚荪有受贿犯罪事实，必须在确实、充分的证据基础上，具体、准确地认定她利用了哪些职务便利，为谢国栋或吴继昌谋取了哪些利益，以及谋取的这些利益与受贿钱款的关系，不能抽象地从其职务出发，推测、臆断她在谢国栋、吴继昌获得土地的过程中肯定发挥了作用，为谢国栋、吴继昌谋取了利益。 六、一审判决认定茅亚荪受贿犯罪的事实不清，证据不足，二审应当改判茅亚荪无罪。 本案主要是证据问题，即茅亚荪是否收钱，收钱即构成犯罪，其它要件可忽略不计。但本案恰恰没有确实充分的证据证明茅亚荪收到了钱款。茅亚荪的供述多次反复、自相矛盾、相互矛盾，彼此矛盾之处甚多。其他人的证言（供述）如强民杰、谢国栋、吴继昌等也严重地、无一例外地存在这种现象！总之，本案供---供之间，证---证之间，供---证之间，言词证据---实物证据之间，矛盾甚多，根本无法排除合理怀疑，无法得出有罪的唯一结论，达不到定罪的证明标准。 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定： “对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指： （二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实； 其次，本案中，证据与证据之间，证据与案件事实之间，存在的矛盾无法合理排除。 谢国栋、吴继昌多次通过强民杰向茅亚荪行贿，但二人办理土地出让的客观过程却显示，茅亚荪并没有利用职务便利为他们谋取利益，他们没有行贿的动机和必要。 茅亚荪、强民杰、谢国栋、吴继昌曾经供述茅亚荪受贿巨额钱款，但资金的来源和去向上，却没有显示出茅亚荪有受贿巨额钱款的行为。 再次，根据现有证据，根本不能得出茅亚荪受贿的唯一结论。谢国栋、吴继昌从公司列支的资金是否用于了向茅亚荪行贿，谢国栋、吴继昌是否将钱款给了强民杰，强民杰是否将钱款转交给了茅亚荪，茅亚荪是否将受贿的钱款用于了家庭的支出，这些环节，目前都没有得到充分的证明。特别是如果强民杰确实收到了谢国栋、吴继昌的钱款，是否已经将这些钱款转交给了茅亚荪，这一关键环节更无法得到充分的证明。相反，强民杰主动以茅亚荪为借口向谢国栋、吴继昌索要钱款；转交的过程中没有任何第三人在场；强民杰从没有向谢国栋、吴继昌证明他已经将钱款转交给了茅亚荪；茅亚荪没有利用职务便利为谢国栋、吴继昌谋取利益，二人没有向茅亚荪行贿的动机和必要；如果确实需要向茅亚荪行贿，二人没有必要通过强民杰转交，这些事实都显示，本案存在强民杰以茅亚荪为借口向谢国栋、吴继昌索要钱款并占有钱款的可能性，在这种可能性被合理排除之前，根本不能得出茅亚荪受贿的唯一结论。 辩护人还要强调指出，最高法院副院长张军在今年3月28日贯彻落实修改后刑诉法的会议上，强调要进一步强化“六个意识”即人权保障意识、程序公正意识、庭审功能意识、证据裁判意识、审判效率意识、接受监督意识。特别指出，对刑诉法新规定的内容，原则上，对于限制司法权力，有利于保障当事人权利的规定，现在即可参照执行。 二审中，检察员提交了一些证据，意图证明指控和一审判决正确。但辩护人要强调提出，检察员提交的证据非但不能达到这一目的，反而更加证明指控和一审判决漏洞百出，错误更多，越描越黑，根本经不起推敲和质疑。如谢国栋关于箱子的证言，强如祥关于行贿款来源的证言等。检察员二审提交的证据进一步支持和印证了辩方的主张：此案事实不清、证据不足，茅亚荪无罪。 二审中，辩方提交的证据，足以证明行贿款没有来源、荒诞离奇的行贿方式不可能存在和发生等。 二审中，依旧没有一位证人出庭，即便如强民杰、谢国栋、吴继昌等这些控辩双方对其证言存在巨大争议的关键证人也是如此。 《刑事诉讼法》第162条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。根据该规定，二审应当改判茅亚荪无罪。 尊敬的审判长、审判员，人民法院是社会正义的最后一道防线，刑事案件涉及公民的自由、财产、生命等最为重大、基本的权益，刑事案件的质量必须建立在清楚的犯罪事实和确实充分的证据基础上，刑事判决必须经得起历史和法律的检验。反腐败得民心、顺民意，很有必要，但也要坚持程序正义，不能冤枉无辜！多年的司法实践表明，逼供、诱供、指供等非法取证行为导致的非法证据，一直是冤假错案的一个重要原因。杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤假错案中，被告人都曾经多次作出过有罪供述，正是片面采信了这些非法形成的有罪供述，导致了一个又一个严重影响司法公正和司法权威的错误判决。在本案中，虽然茅亚荪曾经作出过有罪供述，但她同样有过多次无罪辩解。更无法忽视的是，直至目前，强民杰是否将钱款转交给了茅亚荪，仍然没有充分、直接、客观性强的证据的证明；同时，这些钱款被强民杰占有的可能性非常大，一直无法合理排除。这种情况下，如果仍然片面采信茅亚荪的有罪供述和强民杰、谢国栋、吴继昌等人的证言，坚持判决茅亚荪有罪并判处14年6个月、没收财产70万元的重刑并责令退出赃款330万元，极有可能在冤及无辜、给茅亚荪带来巨大伤害的同时，放纵了真正的钱款占有人。辩护人恳请二审合议庭严格贯彻无罪推定、疑罪从无的基本原则，排除法外因素干扰，对上诉人茅亚荪作出经得起历史和公众检验的判决：二审无罪判决！ 以上辩护意见，恳请合议庭给予充分考虑并采纳为盼！ 另外，如本案不能在短期内审结，请二审法院对茅亚荪变更为取保候审的强制措施，以免损害的进一步扩大！ 此致 无锡市中级人民法院 辩护人：北京市君永律师事务所律师 许兰亭 |
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