财新《新世纪》：律师如何批评法官

□ 兰荣杰 | 文

　　刑事诉讼中，律师的对手是谁？在一个正常的社会里，答案似乎应该是侦控机关。不过自李庄案以降，历数常熟、小河、北海等个案，中国法庭上却时常出现角色的错位：辩护律师矛头所指，可能更多是国徽下的法官席。

　　本应中立裁判的法官，经常赤膊上阵与律师直接对抗。真正与律师对席而坐的检察官，反而要么是隔岸观火，要么与法官携手作战。鉴于法官大有从裁判员变身运动员之虞，律师干脆也超越法庭的边界，利用网络撬动舆论对法院施压，甚至有律师诉诸“给法官送红薯”等行为艺术。

　　如此一来，原本针对事实和法律的个案争议，逐渐演变为法官和律师相互间的人身攻击。本应尽显庄严的仪式化庭审，时常沦为唾沫星子横飞的情绪宣泄。这种直接叫板法庭的辩护，律师常以“死磕”自嘲，司法界有高层人士却不惜以“无良律师闹庭”称之。

　　最近一个极端例子发生在江苏靖江法院：北京律师王全璋在该院参与辩护，开庭前因为咄咄逼人，被法官私下动员被告人撤换律师。开庭之后，王全璋先是申请法官回避，被驳回后又一再高声打断审判长和公诉人进行抗议，之后还有当庭拍照等行为，以致闭庭后被法院以“扰乱法庭秩序”为由处以十日拘留。结果律师界群情汹涌，甚至组团到靖江示威抗议，重压之下的法院于第二日凌晨匆匆放人。

　　王全璋事件的是非曲直究竟如何，鉴于真相尚未完整呈现，律师和法院又各执一词，笔者不敢贸然判断。然而法律界对此事件的争论，却引出一个更为深层次的问题：律师是否可以批评法官？如果可以，律师批评法官的界线何在？

　　必须承认，律师与法官意见相左是刑事诉讼的常态。诉讼的首要目的是利用碎片化的证据材料回复历史的真相，进而加以恰当的法律评价。囿于人类的认知能力，历史真相并非总能被顺利发现，冤假错案时而有之。此时就非常需要律师站在非官方立场进行辩护，以期实现“兼听则明”。至于对个案的法律评价，本身就是见仁见智之事，不仅法官与律师之间经常难以达成共识，即便在法官内部，比如合议庭成员之间或上下级法官之间，也常有激烈争论。法律史上甚至流行一种观点，即法律的进步很大程度上就是由异议推动的。

　　由是之故，如果律师不认可法官的事实发现或法律判断，不仅有权利、甚至也有义务提出抗议。只不过，律师的批评应该对事不对人，不得变成对法官能力或品行的攻击。

　　在西方传统法律职业伦理中，对法官个人的尊重是律师义务之一。比如美国律协（aba）的《模范职业行为准则》要求，对于法官的能力和品行，律师不得草率予以评价，有意中伤更是严格禁止。不仅如此，当法官声誉遭受不当批评时，律协还鼓励律师挺身维护。原因不难理解：法官乃正义之化身，是法治大业的守护神。当法官不被信任，司法失却公信力，法律人固然首当其害，最终受损的却必然是公众福祉。以此观之，律师与法官其实是共生的利益伙伴，一荣俱荣，一损俱损。正是因此，各国普遍要求律师维护法律职业共同体的声誉，尽量避免批评法官的能力和品行。

　　更进一步说，即便是针对事实发现和法律判断的分歧，律师对法官的批评也应局限于法庭之内，不得动辄诉诸大众舆论。比如台湾《律师伦理规范》就规定，“律师就受任之诉讼讼案件于判决确定前，不得就该案件公开或透过传播媒体发表足以损害司法公正之言论。”理由在于，为了保障法官独立，法庭理应是一个“隔音空间”，法官只考虑系争的事实和法律，而“不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤”，也“不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机”。如果允许舆论对未决案件轻易臧否，可能会左右法官的判断，使法官裁判异化为“媒体审判”。

　　然而当下中国的特殊性在于，至少在一些敏感案件中，法官的独立性经常遭到权力、上意等法外因素的侵蚀，从而难以保持对规则底线的坚守。律师在正常法律框架内的抗争，不管是复议、上诉还是申诉，通常都遭到轻蔑的忽视或草率的敷衍。如果律师将辩护活动自我局限于法庭之内，几乎注定是走过场，甚至还因为其本身的存在而为最终的不公正判决披上合法化外衣，从而成为暴政的帮凶。正是因此，死磕派律师时常引用一句西方谚语为自己辩护：“邪恶盛行的唯一条件，就是善良者的沉默。”当法官本身肆无忌惮地践踏法律的时候，律师若想有效维护当事人利益，可能不得不诉诸法庭之外的力量。

　　信息技术的迅猛发展，尤其是博客、微博、微信等自媒体的广泛运用，恰好又为律师提供了“最后一根稻草”。法官或许无惧于法律，但却受制于党政强权，而后者又对社会稳定和政治合法性有着急切需求。当个案引发的汹涌舆论开始威胁社会稳定和政治合法性的时候，司法案件就成为政治事件，敏感的当权者不得不强势介入司法程序，直接改变法官判决。如此这般“一物降一物”的博弈怪圈，正是李庄二季、北海、小河、王全章等案的基本逻辑。

　　当律师找到法官的命门，千方百计搅动舆论就成为死磕律师的必然选择。当然死磕也有前提，所谓“要做死磕派，先做技术派”，若没有扎实的功底和丰富的经验，律师很可能贻笑大方甚至“出师未捷身先死”。此外，“打铁先得自身硬”，清白的历史和充足的“粮草”也属必要。为免后顾之忧，多数死磕律师都来自外地，而且多已完成物质基础的积累。

　　最关键的是，律师需要懂得造势和借势，要善用冤案作为武器，通过展示权力的残暴和蒙冤者的痛苦，一方面激发民众的同情与愤怒，另一方面也将纯粹的法律问题转化为道德问题，使律师获得相对法官的道德优势，从“为坏人说话”的“魔鬼代言人”摇身变为“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的“乱世英雄”。此计若成，法院不想服软都难。

　　毋庸讳言，律师的死磕行为多有值得商榷的地方。从小处说，部分律师确有蓄意炒作的目的，将广告效应凌驾于客户利益之上，甚至有律师故意抹黑法官以赚取眼球。不仅如此，一些死磕案件因为把法院逼到墙角，不留一丝回旋余地，使得法院不得不强行乱判，对当事人显然大不利。从大处说，死磕律师一方面谴责法院沦为强权的家奴，另一方面又借用法外力量向法院施压，既难免州官与百姓之嫌，也必然进一步削弱本已不堪的司法独立性。何况，死磕律师对法官的污名化，以及采用的非常规舆论手段，往往使得公众进一步丧失对司法和法律职业的整体信任，这对法治建设大业显然有害无益。

　　在一个正常的体制下，法官操守主要依赖法官独立、司法透明、言论自由等宪制安排予以保障。诉讼程序和辩护律师既不应该、也不可能解决法官操守问题。然而当下中国的尴尬在于，因为宪制尚未完善，法官时常不能坚守法律，律师为维护客户利益和社会公义，往往不得不诉诸死磕等不乏争议的极端做法。这种“杀敌一千、自伤八百”的辩护现象，正是司法纠缠于政治的独特写照，也是政治改革落后于司法改革的必然结果。

　　作者为浙江大学光华法学院讲师、法学博士

　　（财新《新世纪》网络版/财新《新世纪》ipad特供稿件，删节版请见杂志）

　　背景：靖江法院拘留律师事件

http://magazine.caixin.com/2013-04-12/100513475.html

金宏伟：致友人——法治、法官与律师

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d86fbdb0101dabc.html

各位同学、朋友：
可能因为我放弃了警察工作，去做记者，与法官多有接触，现在又从事律师工作，所以早就有人问是做法官好还是做律师好，一直没有仔细想过，恰逢最近发生了靖江案，律师分50%收入给法官等话题，一并考虑，有点个人想法，算是回答。当然，这只是个人感想，供参考而已，人贵在独立思考，最终的判断还是你自己体验为好。从各位最关心的收入开始。

一、法官与律师的收入

田忌赛马的故事听说吧，现在说法官收入低的就是这个套路，用律师中收入高的和法官中收入低的比，分析方法就是错的。要比，就仔细分析身份近似的人。

先是入门。

进入律师行业，如果是大所非诉，起薪7、8千，但入门条件是海归（你可以想想留学要投入多少成本？），实在不是海归，就需要名校毕业，英文口笔能力强（做到这一点又要投入多少成本？）。可以这样说，进入大所非诉，基本上头几年的收入实质上是为了以前的投入来还债。

如果进入诉讼领域，门槛没那么高，通过司考即可。然后名义上律所会跟你签一个最低工资标准的合同，但实际上律所压根不给钱，一切收入靠自己。没有业务就饿肚皮。而且，律所不但不给钱，还会让你交管理费、律协会费，社保等，也就是说，你自己还没有收入，每年要先往外掏几万。

当然，诉讼业务里也有种工薪律师，每月2000到5000的收入。但需要强调的是，一般工薪律师不能自己接业务，只有这点工资。遇到个别好的所，偶尔会给点奖金，基本上也就是年底双薪的水平。


进入法院则完全不一样，基本上大城市硕士毕业，小地方普通本科毕业，通过公考、司考即可，收入2-4千左右。虽然数额不高，但别忘了法官吃饭，基本有食堂。电话，基本公费。生病、公积金和养老等，公务员待遇。也不需要向律师一样交管理费，租办公场地。有些法院甚至连理发师都有，没有的也很多发消费卡。律师全部没宿舍，但有些法院提供宿舍。这些隐形收入，又是几千。

综合考虑这些，我建议，如果刚入行，不妨先考个公务员去做法官，至少没有生存危机。（当然，有人爱较劲，说什么律师不学无术，门槛低，过个司考就成。我承认，确实律师中有很多不学无术的。但理性的讨论，是均值的讨论，而不是极值的比较。如果比较极值，律师也可以讽刺法官，至少律师全是过了司考的，可法官有一大堆是连司考都过不了，过了司考的还搞不清楚到底是大司考还是小司考，真要是较劲往下比，律师还真可以有点自信。）

然后说工作了几年的。

大所非诉的，工资1-2万，但基本到头了。如果不能独立接项目，这辈子就这样了。

诉讼，很大一批律师还是没业务，实在无法满足温饱，该行了。法官里面很少有因为温饱不能满足而该行的吧。

剩下一批成长起来的，有收入，年20-40万左右收入。但是这个收入是要靠每月几百的电话费，几千上万的交通费，n多的交际费，几万的场地、工具成本费来支撑的，还要自己看病买房吧。但是此时的法官还是没有这些支出，相反，法官该分房了。这几年，光北京一地，法官分房就有几波了。即便不分房，政策房有优先吧。（这里还有句题外话，以法院名义建小产权房，团购小产权房的事情这几年不是个案吧，所以，你当心小产权干嘛，买吧，法官都在大量买）你可以折算一下，这个房子的隐形收入，法官的年收入是多少？（还是上面那句话，别较劲，说什么不是所有法官都有便宜房，往下比，律师温饱都解决不了的你怎么不看呢？）

个别律师工作几年就收入百万，要么是有关系，要么是人精，会发现案源，维护客户，办案。律师这个行业，大门永远敞开。如果法官有关系，那做律师法官无所谓，天地广阔，随便你。如果法官自认人精，其实继续做法官也挺好，上去的快，如果更喜欢赚钱，那就出来做律师。对于人精而言，做律师确实比做法官要收入多得多。

最后说出头的。

所谓出头，就是当法官成领导的，做律师成老板的。到了这个级别，各种隐形福利是不具有可比性的，但很明确的一点，各有自在各有烦。到底哪个好，全看个人性格了。有风光无限的，也有突然退隐的，个中冷暖，如饮自知。

二、法官与律师的其他选择问题

虽然收入很重要，但人毕竟不是只为钱活着，还要考虑其他问题。下面谈点其他要考虑的问题。

虽然德肖微茨说：“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对辩护之人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。专制压迫肆无忌惮的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”似乎律师的社会作用很大，但我个人的建议，单就职业而言，我一直认为，如何既可以做法官，又可以做律师，还是首选法官。

虽然我国当下体制不佳，普通案子都要领导同意才能发判决，敏感案件中的法官更是只能配合安排。但是，法官毕竟还是有一定的裁判权。一个好人，在法官的位置上，总能为这个世界做点好事。我当年做了两年的专职农民工法律援助，每月只有一千或两千的生活补助，连还房贷都不够，如果不是遇到很多认真负责的法官，为这个社会守护住了良心，我真的没法坚持两年。所以，如果你是一个信仰法律的人，那么去做法官，律师只能为法律鼓与呼，而法官则能直接适用法律。

如果你是功利的人，但没有市场营销的能力，那么去做法官，法官不需要找案源，还有公务员待遇。做几年法官，有了人脉和对营销的自信可以出来，没有人脉，没有案源就继续安心工作，进退皆可。

如果你信仰法律，但受不了体制，就做律师吧。虽然做律师可能会饿肚皮，但至少能够在一段的时间内为这个世界贡献一点自己的努力。就像我，虽然我现在常说，当年真不应该放弃警察工作。但如果让我重新选择，我还会做律师。我永远都没有学会隐忍，所以我宁可出来饿肚子，也不受不住在体制内的那种感觉。

三、法治

此段既写给朋友，也写给其他对法治有兴趣的人——无论你选择做什么，请了解一些有关法治的基本历史，想清楚一些基本的概念。

因为靖江案，最近有法官说律师抗议是非法治，认为只有走司法程序才是法治。我个人的建议是，别信这些鬼话。

所谓法治，简单说是依法行事。法律赋予了公民信访、言论的自由，那么你就可以行使这些权利。法治允许公民充分行使宪法所赋予的每一项权利，并敢于为之斗争。所谓法治是一种不但为己，也要为他人的积极自由，而把法治限缩解释为只能等法院裁决则是对权利的垄断，实质是反正义的。霍姆斯说，法律研究在很大程度上是对历史的研究。那么历史上，南非的法律曾规定种族隔离，如果曼德拉只走司法程序，结果会如何？美国是很多人的法治圣地，但是美国的法律曾根本不把黑人当人，如果马丁路德金、林肯等人只走法律程序，或许今天的美国还在畜奴。

你必须明白，在法律体系中，存在多个价值位阶，而法治就是在不同的价值取舍中做到衡平。如北京某法院曾发生法警当庭扇被告人耳光的事情，遇到这种情况，虽然在现行法律中不允许录音录像，但我还是建议各位把他录下来，公布出去。因为在恶行面前，有更高位阶的法律在召唤你，你此时录像，是在行使公民对公权力的监督权。

在这个世界上，除了暴力、侮辱、欺诈等法外之术，实施任何经法律赋权的行为都是法治。这绝不是理论上的逻辑，而是全世界的通例。还是以法律人最喜欢说得美国为例。美国虽然没有信访这个名词，但实质上确有类似信访这样的活动。美国的当事人同样可以向各机构发出自己的意见，然后各机构可根据自己判断来对法庭发出意见书，供法庭参考，帮助法庭有效审理案件。

但是，为什么在美国行之有效的方式，到了中国就变了样呢？这固然有体制的问题，但很重要的是集体的沉默。国内诸多法官甚为羡慕的美国最高法院，最初连固定办公地都没有，只能借用国会的一个地下室。是法官通过自己的努力，特别是马歇尔敢于同时对抗总统和国会，才赢来尊严。美国的汉德法官不惜冒着自毁前程的风险而捍卫言论自由，最终彪炳史册。台湾也曾经发生法官联名抗议辞职的事件，为台湾的司法独立作出了贡献。所以，马丁路德金说，比敌人更可怕的，是集体的沉默。

如果有一只猎人的鹰，总说自己是百鸟王，希望得到尊重。大家都说，百鸟王应该翱翔在天空，你快逃生吧。鹰说，不，我只等着主人放我。于是大家心中明了，这鹰已成训化的鹰爪，对自由﹑尊严不过叶公好龙。法治允许他人行使合法权利，也允许法官坚守自己。因为有人信访，政府施压，法院就改变初衷，只能说明法院自己放弃了自己的权利。

这些话，请记在心里。因为无论是你做法官还是做律师，只有你想明白自己想要的，才可能在这份职业中获得快乐。如果你根本就误读了法治的概念，那么无论做什么工作，你都会痛苦。


四、法官与律师的关系

近几年来，全国人大会议在审议最高人民法院的工作报告时，投票中的反对票、弃权票数量不小，且年年增多。刚刚闭幕的全国两会上，最高人民法院的工作报告更是历史性垫底。

为什么大家会对司法工作如此不满？答案就是法院年年错案，降低了国民的安全感。对于错案何以发生？见仁见智，但一个重要原因就是被告人未能得到有效的辩护。任何一个法律人都知道，刑事法律关系是个体与国家机关之间的对抗，个体一旦被追诉便会陷于精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中，导致个体难以完成自救。而辩护律师的价值，就是要平衡个体与国家机关之间的悬殊差距，就要在个体与国家机关之间建立起平等、有效的检视程序。

可是，中国的部分法官就是要想尽一切办法，不让辩护律师说话。如此作为，怎么可能不发生错案？事实已经证明，每一件错案的背后都隐藏着侵害律师辩护权的恶行。而与之相反，凡是获得律师有效辩护的案件均取得了良好的社会效果。广西北海案，如果没有一大批律师的死磕，特别是如果没有杨在新律师的宁折不曲，无辜少年早成冤鬼。江苏常熟案，如果没有辩护律师的据理力争，合法抗暴的勇敢者早陷牢狱，国人也必然落入遇事缩头、唾面自干的道德黑洞。贵阳小河案，正是辩护律师的全力阻击，才最大程度地遏制了法官的恣意妄为，并最终以“小河条款”的形式完善了我国的刑事诉讼制度。

可以说，辩护律师是法官的天然共同体。律师兴，则法官兴。只有辩护律师能够有效存在，法官才不会沦为公、检机关的玩偶和替死鬼。重庆“打黑”，整个司法系统皆为其背书，公器异化为家奴。赵作海、聂树彬、杜培武等案，侦办人员擒良冒功，平步青云，一朝事败，却是法院受骂名。如果，仅仅是如果，法官能够在每个案件中为律师提供平等的辩护机会，中国的错案何至如此之多，法官的声名何至如此之低。

英国诗人多恩说：“一块泥巴被海浪冲掉，欧洲就小了一点。任何人的死亡都使我有所缺损，因为我与人类难解难分，所以不要问丧钟为谁而鸣，它敲，是为你。”辩护律师其实是法官的“伙伴”。据全国律协的数据，从事刑辩业务的律师逐年减少，长此以往，侦检机关没有了“对手”，那么法院也就只是一块橡皮图章。因为，所谓“打击犯罪”，只需军、警就可以了。

所以，如果你选择做法官，请善待律师，律师可以问你提供职业保护。如果你选择做律师，也请善待有良心的法官，因为只有法官和律师一同为权利而战，案件才能取得好的结果。每个群体都有败类，但有些法官只看到坏律师，有些律师只看坏法官。司法的整体评价本是体制造成的，同为法律人，大家没有戮力同心，共同抵制、改变这个体制，反而是相互指责，勇于私斗，不识公义，这才是法律人的悲哀，法治的悲哀。

五、结语

说了这么多，可能你已经发现，到底是做法官好还是做律师好，真的没有明确标准，全看你自己。我只有一句话相赠，君子和而不同，但仁心想通。只要你是真心为了这个世界可以变得会更好，那么请记住汉德法官说，自由的精神是对其是否正确不很有把握的精神，自由的精神是尽力理解别人的见解的精神。无论将来你我从事了何种工作，为了法治，为了正义，你我理性宽容，各自珍重。万不要落入敌人支持就反对的旧窠。

谌洪果：法官律师冲突中的利益与共识

2013年4月3日，靖江法院审理一桩信仰案件。庭审质证阶段，辩护律师王全璋用手机拍照留存一份证据材料，被当场阻止，扣留手机。庭审结束后，法院限制该律师人身自由8小时，至4月4日凌晨，又以“违反法庭秩序”为由，对其作出司法拘留10天的处罚。在全国律师和广大网民的抗议声援下，4月6日凌晨1时许，靖江法院突然决定提前解除对王全璋律师的拘留。

这一事件迅速引发网上尤其是微博中的激烈论战。被称为“法律共同体”的法学家、律师、法官、检察官群体中，卷入讨论者皆甚众，甚至有不少人从不同角度撰文分析辩驳。有趣的是，此次争论中，警察的声音相对沉寂。很多人忧心忡忡，认为在控辩审三方的程序格局中，真正对抗的本是控辩两方，法官按理处于中立之地位。但如今居然是法官和律师之间的冲突愈演愈烈，出现严重裂痕，这样下去，法治无望，云云。

诸如此类的担忧是否必要？我这里仅提出一些基本的结论或命题，供有识之士参考。

一、真相与判断：一个法律事件发生，寻求真相当然很重要。但并不意味着，在真相不明的情况下，就不能对事件进行讨论和评价。由于真相背后的支配力量往往就是权力格局，又由于在今天的司法领域，尤其是敏感案件的庭审中，更容易发生权力扭曲真相、政治取代法治的情况，所以，在事件的不同阶段，就有限的信息做出讨论和评价，恰恰是倒逼真相、接近真相的必然过程。一个让“唯真相论”者尴尬的事实是，他们在指责别人没有获得真相就讨论问题的同时，自己的观点和立场，也是建立在不可靠的或片面的真相基础上的。即便王全璋律师提前获得自由，事件已经有了阶段性的结果，我们仍然会发现，各方的讨论，并不取决于公认的真相，而是取决于你相信谁提供的真相。支持王全璋律师的，其论辩的依据，主要就是他的自述；支持靖江法院的，其论辩的依据，主要就是法院的说法。因此，我得再次表明，真相的确很重要，但真相之上的判断更为重要。没有判断，就无法对扑朔迷离的真相加以妥当权衡。只要不以掌握真相自居，只要不因真相不明而禁止言说，就有机会对真相问题作出更全面的把握和更健全的判断。

二、解释的立场：法律解释是一项技术活。即便事实昭明（这里的事实并非真相，而是通过证据支撑而被法院认定的事实），法律明确，也会面临各种解释的难题。再说极端点吧，任何法律条文，都可以解释为截然相反的意思。对，我说的是任何。杰克逊大法官的话“我们之所以正确，是因为我们有权威”，就是对此最生动的表述。这样说并不意味着解释的任意性，反而说明解释会受到各种因素的制约，尤其是立场的制约。换言之，尽管法律解释是一条“变色龙”（波斯纳语），但在解释的技术因素之外，大体还是能感觉有些解释是荒唐的、蛮横的、牵强的，原因何在？那就是人们对于解释背后的立场、价值，有一些常识性的、普适性的标准。法律解释不仅要得到官方认可或民意认可，更需要符合法治的基本准则。即，法律人的所有解释，如果最终是把法律工具化，以利益立场的思考取代了法治正义的平衡，或者缺乏起码的节制、分寸和边界感，那么这种解释就容易遭到扭曲。所以，没有唯一的解释，但有更合理的解释。在围绕法律解释的论辩中，“唯技术论”是片面的，更不要认为只有自己的解释才是正确的。恰当的心态是，通过这种解释所引发的各种意见，反思解释是否遵循了基本的程序精神、法律伦理和公平正义。有关对王全璋律师处罚中对相关条文解释的合理性问题，我在本文附录中将做一个小小的示范。

三、立法的偏颇：秉持边沁的“严格的服从、自由的批判”的原则，作为学理讨论，有必要对相关规定的偏颇不公提出异议。立法本身是利益博弈的结果，众所周知，在《刑事诉讼法》的修订过程中，公检法部门都极力纳入自己的利益，相比之下，律师的声音和诉求受到严重歧视，在立法中体现贯彻得最少，反而处处受到掣肘。更严重的是，刑事诉讼法的司法解释，作为一种实质性的部门立法，其偏向法院、警惕律师的规定更是显而易见。即以此次事件中涉及的刑诉法司法解释第50条第4项为例，其专门规定以“邮件、博客、微博”方式传播庭审情况为违反法庭秩序行为，显然系直接针对律师而设。而且，这一规定本身的正当性也大可质疑，至少有违公开审判之原则。既然需审判公开，缘何就不能允许向公众传播法庭信息？过去审判之所以禁止庭审拍照录像，盖因担心干扰法庭的安静和专注，但在今天拍照录像技术已可做到无声隐匿、不影响正常开庭的情况下，就连美国最高法院的保守法官们也在争论是否允许录像问题。而且，美国最高法院如今允许庭审录音，审判结束后即公布录音资料，早已成为常规做法。所谓审判公开，不就是向所有社会公众公开吗？只要这种公开没有影响到正常庭审秩序，能让更多因法庭空间限制无法入场的人得知庭审情况，不是显得更加公平？一个公正、公开而不专断的司法，何必害怕庭审录音？即便担心庭审过程的实时传播会影响公正审判，那至少也可以做出待庭审结束后再公开的规定。因此，此次事件中，许多人士呼吁法庭公布庭审录像或资料，也是正当要求。

四、法官的尊严：这次事件，许多法官显得很无辜很哀怨，令人困惑。他们在指责律师违反法庭秩序的同时，却回避了法官是否也违反法庭秩序在先的问题，同时也回避了处理和启动拘留方式的谦抑和程序公正问题。此外，有些法官在辩论中一方面信誓旦旦说法官不可能枉法裁判，如果处罚律师肯定是律师太过分，另一方面当你指出那为什么会有李庄案、北海案、小河案，会有那么多冤假错案时，他们又说，如果有，那是因为行政干预，法官没有办法。所有这些托词和逻辑，都暴露了一个严重问题：本该独立的司法一旦沦为体制化官僚等级中地位低下的一环，必然导致缺乏基本的自我省察能力。难道只要是听命于上面的命令，就能免除自己的责任？就可以忘记司法的使命？事实上，今天司法独立尽失、司法尊严沦丧，司法公信力降到低谷，根本原因何在，法官心知肚明，并且理当为此感到痛心。尽管期待法官挺直腰杆向强权说不，也许是一个过高的要求，但好歹作为法官，总不能在这个时候，把司法遭遇的羞辱怪罪到律师身上，甚至还因此还振振有词吧？我一直都在呼吁司法独立，没有司法独立，司法公正免谈；没有司法独立，法官的责任伦理就会缺失，就容易滥权和腐败，就注定没有尊严。就像今天中国大学不独立，所以学术浮夸、抄袭腐败等现象才成为常态一样。

五、死磕的律师：所谓死磕，就是坚守、不放弃。在公权恣意践踏法律、无视基本人权的时代，死磕是一种值得推崇的、合法正当的护法行动。在这种语境下，律师不死磕，就是对当事人、对法治不负责。死磕的精神，就是为权利而斗争的精神。一个不死磕的律师，一定不是一个合格的刑辩律师。即使那些公开反对死磕的著名律师，其实他们本身也都是不折不扣的死磕律师，他们真正反对的，是别的律师的死磕方式而已，其中最典型的所谓“技术派”和“艺术派”的分歧，说到底只是该如何死磕的争论。我认为，这种争论可以作为业务探讨，但大可不必如此激烈，势同水火。每个律师的维权策略、方式、风格，都有很大不同，重在多元推进，不必强求统一。具体哪种死磕能带来个案胜诉的实际效果，在当前程序不彰的情况下，具有一定的偶然性。死磕的方式可以反思调整，但不死磕是万万不行的。不死磕，就没有法治的春天。中国的死磕律师不是太多，而是太少，但法治的趋势挡不住，权利的觉醒挡不住，相信死磕律师会越来越多。我必须再次为他们正名，无论有什么误解和争议，我所见中国死磕律师采取的各种死磕方式，都是在法律规定的范围内，都是为了督促落实相关法律，都是为了争取司法审判的公正，都是在公权胡作非为蛮横无理的逼迫下，采取的充满勇气、智慧、理性，并且也是充满无奈的行动。是的，律师的主战场是在法庭，但当法庭败坏恶劣到不配称之为法庭之时，谁说律师以公民身份，就不能公开合宪地用各种方式抗争？就拿这次声援行动中，伍雷律师在靖江市委门口念《为权利而斗争》来说，请问他的这个行动违反了哪个法律？美国最高法院门口整天都是各种标语口号，抗议示威，大法官们反而都觉得这是正常的，很坦然，中国的法官为什么对此就不能淡定一些呢？死磕、抗议，不仅不影响司法独立，反而是在推动司法独立。

六、法官与律师：公共辩论中，最怕的是一种“比坏”的逻辑，你指责对方做了什么恶事，对方接着也指责你做的一桩坏事。其实，每个群体都是良莠不齐的，都有优秀的人才，也有低劣的混混。但我们从整体上，还是能做出一些符合社会科学的基本判断。这里仅列上一些命题，我相信这些命题的准确性，它们既包含学理和经验的观察思考，也包含我自己的直觉和洞察，若要展开论证，都可以作长篇论文。命题一：律师和法官是共荣共辱的关系，若不相互尊重，或不配相互尊重，到头来都是自取其辱；法官有苦衷，律师有瑕疵，但以此相互污名化，滥施强权打压报复两败俱伤，最大伤害是司法本身。命题二：在权力领域，法官律师强弱态势分明，律师在公共平台上的声音和影响大都不过是道义的泡沫，抵不上公权的轻轻一戳；命题三：相对于律师可能的违法乱纪而言，法官更有可能作恶，更有机会和条件作恶，而且法官作恶的后果会更严重，作恶后更倾向于以平庸之恶的名义推卸责任；命题四：整体上，中国律师的法律素养肯定比法官要高，因为面临的约束条件不同，历练不同，因为法官选任机制有很大问题，因为中国法官没有律师独立，依附性更强，更缺乏独立思考和判断精神。我读过不少国外一流法官和一流律师的传记，以他们为标准，我敢说，经过中国恶劣法治环境的大浪淘沙，今天完全可以举出十位可称为世界一流的刑辩律师，但你要让我举出一两位世界一流水准的大法官，实在勉为其难；命题五：越是敏感案件、上升到政治维稳高度的案件，法院以及公检部门越容易乱来，律师越是不得不把护法行动延伸到法庭之外。而且越是在这种案件中，法官的职业荣耀越容易受损，在政权体系中地位越加卑贱。相反，刑辩律师战战兢兢，面临各种陷阱，比法官更倾向于守法和崇法，其职业的价值尊严越容易凸显。

七、正义的轮子：在刑事司法程序中，到底谁能代表正义？我的看法是，谁都不能。正义好比一辆四轮的马车，驱使这辆马车前行的四个轮子分别是民意、法官、律师（包括当事人）、检控方（包括侦查部门）。要知道，这四个轮子，都有以正义自居的危险。司法必须回应民意的需求，但民意一旦成为正义，就可能丧失冷静理智的判断（尽管所谓民意影响司法独立在很大程度上是个伪命题，因为真正影响司法独立的是党政意志）；检控方如果以正义自居，就可能刑讯逼供、有罪推定；律师如果以正义自居，就可能担负不可承受之重；法官呢，如果以正义自居，就可能意志专断，蒙蔽了对正义的认识，因为在正义面前，必须谦卑下来。所以，我们更应该关心的是正义是如何到手的。正义其实就蕴含在司法程序之中，是四方合力的结果。尽管任何一方都不能代表正义，但他们都是实现正义必不可少的助推力量。在这四个轮子中，律师的形象最容易遭受诋毁，就是在法治高度发达的国家，嘲讽律师的各种笑话段子也层出不穷，但律师永远是法治社会不可或缺的部分。甚至律师越是成为公权以及别的轮子的眼中刺，越让公权不舒服，法治实现的效果就越佳。要记住，法治社会也是一个自由社会，是尊重各方利益、权利、声音、力量的社会。没有律师的抗衡，任何人的权利就无法保障，就只能任公权宰割。律师之所以被丑化，是因为普通民众为律师附加上了许多正义的期待，并对律师在当事人受难时还“发财”有不平感。但这些仅仅是情绪，而不是理性的判断。法治和正义的实现，总需要有一定的成本，更何况律师在执业中，也会付出巨大的艰辛、风险和代价。我们的眼睛不能只盯着律师光鲜挣钱的一面，不能只盯着那些富起来的律师，而对于整个律师行业的生存状况和存在价值缺乏客观公允的理解。

八、利益与共识：这次事件引发法官和律师之间的裂痕，是长期积压后以此为契机的一次爆发，其根源说来正常，那就是无论法官还是律师，都要致力于维护自己的利益。追求利益没错，值得思考的是，同是追求自身利益最大化，为什么有些人群就能实现合作共赢，创造更大的利益；而有些群体则在利益冲突中互相拆台，使相互生存状况恶化？这说明决定利益如何博弈背后的规则很重要。既然是法律人之间的冲突，尤其是其中还包括一向以中立自居的法官，那当然更应该对决定利益的那些规则和制度，投以更大的关注和省视，这才是真正的法律人思维。可以在利益层面产生分歧，但在游戏规则层面应该有起码的共识，这种规则就是那一套公正独立的司法程序，那种能使控辩双方的声音得到公平对待的法治平台。更明确地说，对于法官和律师来说，共同守护和争取法律至上及对抗强权的司法，才是双方的共识、共同善、共同利益所在。因此，既要有维护自身利益的思考，也要有超越自身利益的思考。此次事件中有个不好的心态是，有些法官因为律师的抗争和批判，竟议论说下次最高法院应该出台更严厉的安检和防控律师的规定。难道现在的规定还不够严厉吗？难道不正是现有一些规定的偏颇以及实践中各种非法刁难辩护人的做法，在不断激化法官律师的矛盾吗？规则的确立，如果丝毫无视规则下各方参与者的声音和诉求，如果不平等对待和尊重各方参与者的权利，这种规则注定是不公正的，也因此注定是不稳定的。

九、法治的希望：司法乱象的中国，发生法官与律师之间的冲突，乃是必然，不必悲观。要说悲观，当下就是最糟糕最悲观的时候，未来再怎么发展，司法的状况也不可能比今天坏到哪去。只要还是权力至上的思维，政治敌我的思维，只要对宪政、法治的根本地位还没有形成基本的共识，只要还没把人的权利、自由和尊严当回事，只要司法独立和程序正义还没有真正确立，所谓的法律共同体就是虚幻的。不过，在法律职业不同群体之间一次次的冲突和撕裂中，也许恰好蕴含着法治秩序的可能和希望。法律人需要互相尊重，但不需要虚假的和气，不需要掩盖那些迟早要暴露的问题。惟有冲突和争论，才能凸显法律人的作用与缺陷，才能看清中国走向法治的问题和障碍所在。惟有在冲突和争论中，才可能改变旧的思维、话语和行为，使我们从单纯地拿特权和政治说事，逐渐转向拿宪政和法治说事上来。如果有真正的法律共同体的话，这种法律共同体也不是由法律人垄断的。我们所有公民，都应该是这个承载着光荣和梦想的共同体的成员。

附录：我的解释意见

此次律师被拘事件的整个讨论中，比较认真严谨和有分量的两份有关如何适用法条的分析，恰好也是出自两位律师（嗯，为法官没能为拘留行为作出全面法律解释而遗憾）。这两位律师的观点殊异，一个倾向于认为法院处置不当，一个倾向于认为法院处罚有据。我为律师之间的这种不同感到高兴。但是，我认为法院将王律师的拍照录音定性为“情节严重”，并处以司法拘留十日的惩罚，明显属于司法权滥用。根据相关规定，将拍照录音行为认定为不应受到司法拘留的处罚，在解释技术上更靠谱，在解释立场上更合理。兹简短总结我的解释意见如下：

（一）事实、规则和焦点

1、事实：（假定）王全璋律师确有拍照和录音行为；

2、规则：《刑事诉讼法》第194条及刑诉法司法解释249条、250条有关违反法庭秩序的规定和处理。

3、焦点：依据相关法律和司法解释，王全璋律师在庭审过程中拍照和录音的行为是否足以受到司法拘留10天的处罚？

（二）律师毛立新的解释意见

1、《刑事诉讼法》第194条根据违反法庭秩序的程度，划定了三个处罚等级，之间具有前置性和递进性。只有在警告、强行带出法庭不足以排除法庭妨碍时，才能使用拘留。而所谓情节严重，是指态度恶劣、造成严重后果、影响较坏、损害法庭尊严、使审判活动不能进行等。靖江法院对王律师的拘留，是在法庭审理结束后才采取的，不符合情节严重标准。

2、刑诉法司法解释第250条第4项专门规定对拍照录音行为的处理措施是“暂扣”相关设备，从立法原意看，当初本规定“没收”，但考虑到没收缺乏相关法律依据，才改为暂扣。暂扣已足以防止诉讼参与人妨害法庭秩序，所以不必再施加其他处理措施。

3、庭审正常结束，在留置谈话8个小时后才拘留律师，涉嫌非法限制人身自由。法律相关规定原本是恢复法庭正常审理程序的处理措施，而非惩罚性措施，所以拘留决定与法律的性质目的不符，涉嫌滥用职权、司法报复。

（三）周缘求律师的解释意见

1、承认如果王全璋律师是对证据拍照，而不是对法庭审理活动拍照，显然不属于扰乱庭审秩序，因为如果证据可以复印，就应当允许对证据材料拍照；

2、赞同对违反法庭秩序的，能够制止，就不应该施以拘留处罚，法庭的处置应该遵循谦抑原则，慎重行事。但王全璋律师私下录音怎么能说没有扰乱法庭秩序呢，并且他未听从法庭劝告删除录音记录，法庭将其作为情节严重予以拘留，很难说没有道理；

3、尽管司法解释第250条单独规定了未经许可录音暂扣设备的处理，但不能将其解释为法院只能暂扣设备，不能处以拘留。联系第二百四十九条规定，录音等行为是和其他违反法庭纪律行为一并列举的，所以从法律解释基本规则看，也应当对这一行为区分情节轻重分别予以处罚。何况，如果违规者就是不交出设备，法院又应该怎么办？

（四）我的解释意见

1、我比较偏向于毛立新律师的意见，但周缘求律师对相关规定的细致解释，构成重大挑战，值得认真对待。我也基本赞同周缘求律师有关对证据拍照不属于违反庭审活动的解释（所以他主要针对录音问题，尽管是否录音这一事实仍待定），并赞同他主张的法庭处置应该遵循谦抑原则。但对他的别的解释意见，我不赞同。

2、私下录音后，即便不听从法庭劝告删除录音记录，将其作为情节严重予以拘留，显然是没有道理的。因为此类规定的宗旨就在于让法庭秩序正常化，将录音设备“暂扣”，由法警将其置于法庭审理范围之外，已足以阻止录音行为。审判完毕后，还保存的录音，是否有强行删除的必要，因与审判公开原则抵触，有争议。即便需要删除而对方不删，也可以继续扣留手机，直到其同意删除才返还。扣人根本无法达到删除录音的效果。或问：如果违规者永远不删除，那法院一直不归还设备，岂不违反暂扣的规定？答曰：即便做出拘留决定，那律师若仍然对抗到底，就不删除，那是否就要将其长期拘留下去？

3、周缘求律师认为，如果法庭上律师拒不交出录音设备怎办？那是否还是光靠暂扣就能满足处置需要？这个假设显然有偷换概念之嫌。当庭若不交出录音设备，显然完全属于“不听制止”的行为，根据规定，将诉讼参与人强行带出法庭即可。即便进一步假设，如果律师在带出法庭时拼命顽抗，那当然属于扰乱法庭秩序的问题，但这里的扰乱，已经超越了录音行为的违纪范畴，不再使用250条第4项的规定了。何况在本案中，王律师是听从了的法庭交出手机的。总之，扣物非扣人，如果扣物能阻止，就不必扣人。

4、周缘求律师对249条和250条之间关系的解释，忽视了一个问题，那就是两个条款属于针对性不同的规定。第249条属于违反纪律情况之列举，但第250条属于不同处理情况列举。你不能说都是违纪情况，所以处罚时就可以一锅粥炖了。既然分门别类规定特殊处理方式，就只能进行严格的解释。更何况第250条首句即做了明确的前提性规定，对扰乱法庭秩序的，“审判长应当按照下列情形分别处理”，注意其中的关键词，所谓“应当”，就是必须，没有选择余地；所谓“分别处理”，就是不同违纪情形必须不同对待，列出录音录像的处理措施，具有特殊的用意。

5、最后，无论什么解释技术，都必须有一个基本的规范前提，就是你到底要捍卫什么。根据解释的价值立场判定，应该敏感注意到，刑诉法司法解释第249、250条，是对刑诉法第194条规定的具体化，但是站在法院立场的具体化。所以在解释时，为了纠偏，并且更重要的为了符合法治正义的精神，必须从权利的出发点予以解释。必须知道，任何法律规定，对于自由和权利条款，可以做宽泛解释；但对于处罚和责任条款，就必须做严格解释。否则，就有滥权和报复之嫌。

解释的技术，永远只是技术。法律事关人的生命、自由和幸福。法律人，一不小心，你可能就害苦了别人。所以，我们都应该老实一点。