坚守刑事辩护

                                          周化冰

律师是个古老的职业，春秋战国时期便活跃着讼师的身影，从实用学的角度去评述，讼师事实上在传统社会中发挥着律师的功能。但那时的讼师参与的主要业务为民事案件而非刑事案件，且只能是一种法外职业，半公开地存在于民间，因其“持之有故，言之成理，足以欺愚惑众"，历来不受统治阶级待见。邓析，中国最早的“律师”，就定性为"不法先王，不事礼义，而好治怪说”而最终被制裁。直至民国时期，才从讼师质变为律师，结束了地下隐秘的生活，开始了光明正大的执业。改革开放后，我国的律师业才真正蓬勃发展，无论是律师的数量、律师的素质、业务的领域都突飞猛进，而且还有许多律师积极参政议政，推进国家法治的进程。

律师基本上是民间化、社会化、经营化，不带有官方性质（公职律师除外），依靠自己的知识、经验和技能等，为当事人提供法律服务，在运载正义的过程中获取对价。律师在刑事辩护中则根据事实和法律，提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，最大限度的维护当事人的诉讼权利和其他合法权益。

  （一）法律的局限

《律师法》第32条规定律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。我认为该规定违反律师的职业伦理和执业道德。因为律师并非国家工作人员，也不应是正义的化身。收集证据证明待证的犯罪事实是控方的责任，辩护律师最重要的是反驳，通俗的说是鸡蛋里挑骨头，提出控方的证据有瑕疵，指控的证据没有达到确实充分的程度，不能形成完整的证据体系，不能排除合理的怀疑即可。也就是说委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实不影响律师的辩护，辩护律师没必要把自己当做裁判者，在没有经过庭审的程序事先揣摩当事人是否说了真话，是否故意隐瞒与案件有关的重要事实，如果隐瞒了，辩护律师就可以拒绝辩护或者代理。这实质是苛求辩护律师要求其委托人如实陈述。众所周知，悬壶济世、救死扶伤的医生是没有因为病人撒谎，病人穷凶极恶或浑身腐烂恶臭而拒绝治疗的权利，这是最基本的职业伦理。何况，《刑事诉讼法》第50条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。亦即该条规定了犯罪嫌疑人、被告人可以保持沉默，辩护律师不能藉此拒绝辩护或者代理，只要调整辩护策略即可。

之前，曾有外交部发言人宣称，不要拿法律当挡箭牌。但现实中，法律不仅不能成为挡箭牌，而是悬在辩护律师头上的达摩克利斯之剑，该剑业已刺伤了众多辩护律师的心灵。我国《刑法》第306条关于律师伪证罪的规定，使刑事辩护成为律师行业最具风险的职业，已在一定程度上挫伤了律师参与刑事辩护的积极性。自1997年至今，已有几百名律师因此锒铛入狱，特别是李庄案件后，许多律师更是对刑事辩护望而却步。因此，提高公众的法律素质，改变执法者的观念，确实保障辩护律师的执业权利尤为重要。

虽然赋予刑事辩护律师豁免权是目前世界上许多国家包括联合国的司法文件所采取的保护辩护律师人身权利的基本措施，如联合国《关于律师作用的基本原则》第20条就规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。但我国现行的法律并没有认可辩护律师的豁免权，《律师法》也只是原则性地规定：律师依法执业受法律保护、律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯等。

因此，有必要修改完善《律师法》，使之真真正正成为扩大和保障辩护律师执业权利的法律。废除明显带有职业歧视的，严重制约律师辩护事业发展的《刑法》第306条，加大对人权的保障；同时，赋予刑事辩护律师豁免权：一是律师在刑事辩护中发表的言论，原则上不受法律追究；二是律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料虽然失实，但并非有意伪造的，不受法律追究；三是律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护。

（二）公权力对刑辩律师权利的限制和剥夺。

1、带有职业歧视的《刑法》第306条关于律师伪证罪的规定，使辩护律师很容易受到公权力的职业报复。在司法实务中，只要是犯罪嫌疑人、被告人改变原来的供述，公权力往往偏见的认为是受到了辩护律师的诱导、唆使，肆无忌惮的开启程序，拿起刑法306条无情的戳向辩护律师，使很多辩护律师无辜入狱，在一定程度上导致了刑事辩护大面积的萎缩。其实，在司法实务中，犯罪嫌疑人、被告人翻供的原因很多，有的是受到了刑讯逼供、有的是记忆错误、有的是受到同监舍的诱导等等，辩护律师引诱、唆使当事人翻供的只是个别，办案机关不能因此把犯罪嫌疑人、被告人翻供导致办案受阻的怨气撒到律师的头上。

  2、刑辩律师会见难、阅卷难和调查取证难的老“三难”问题随着新刑诉法的实施得到一定程度的改善,但会见的问题仍是怨声载道，从目前各地刑辩律师反应的情况来看，只是少数看守所做得较好，大多数会见仍然不如人意，会见室不够用、案情重大、上级有规定、嫌犯正被提讯……律师申请会见被拒绝的理由可以列出一大堆。有的看守所设置少量的会见室或以律师会见室还没有修建为由，律师会见要签字同意在有录音录像的审讯室会见，实际上变相的限制或监听辩护律师的会见。

3、《刑诉法》规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。最高人民检察院修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》把涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上界定为特别重大贿赂犯罪。由于实务中出现职务小、贿赂数额特别巨大的高发态势，很多案件都大大的突破50万元的界限，这样的罪行怎能与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪相提并论。并且，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，但检察院不符合现状的规则并没有随之进行相应的修订，也大大的限制了辩护律师的会见。以上老“三难”还没有解决，发问难、质证难、辩论难,“新三难”又来了。

4、按现行的诉讼构架，辩护律师应是在法庭上与公诉人展开唇枪舌战，法官居中裁判，不偏不倚。不可思议的是现今出现了多起辩护律师为了辩护权的问题与法官发生激烈的冲突，而公诉人作壁上观，有的辩护律师因此还被法院拖出法庭的司法怪相。究其原因，除了个别律师稍有不当，乃是有些法官不尊重律师的辩护权，只重视法检配合而忽视发挥律师的能动作用，没有恪守司法中立和公正的原则。

（三）公众的误解

在药家鑫案中，其辩护律师依法履行职责为他的当事人作“激情杀人”的量刑辩护，不料竟遭受许多公众的不满及铺天盖地的暴力性语言的攻击。在有一些人看来，被告人都是“坏人”，为“坏人”辩护的人也好不到那里去，至少有些反感，这实质是法律正义与公众正义的价值取向不同，导致了对辩护律师行为的评价存在偏差，这种偏差冲突使律师处于一种尴尬的地位。特别是个别辩护律师违反职业道德和执业纪律，把法律作为谋求不法利益的工具，招致出现了公众对辩护律师是唯利是图的“讼棍”的误解，极大的伤害了辩护律师的整体形象。

（四）同行的消极及认识误区

以上种种困境，使部分律师远离刑事辩护。现行的律师收费制度不合理，刑事案件收费偏低，民商事案件收费100万、1000万没有人大惊小怪，刑事案件收费100万则认为过高，使部分律师不愿意办理刑事案件，特别是有的律师认为古老传统的刑事辩护是低端业务，偏执的认为涉外、it、金融房地产、非诉讼等能收取高额律师费的才是高端业务。其实，法治社会中必须由辩护律师去对抗公权力以保持司法系统生态平衡，最大限度的维护当事人的合法权益。民商诉讼是个人与个人间的较量，非诉讼是自己与自己的较量，刑事诉讼则是个人与国家的较量，无疑更具挑战性，当然会伴随着更强的风险，而辩护律师无惧上述种种困境和风险，在法庭上运用辩护智慧、策略、战术和技巧与代表强大公权力的公诉人角力，为生命而辩，为自由而辩，难道这不是律师业务中的高端业务吗？

三、刑辩律师的使命  

（一）维护人权、维护社会公平和正义

 辩护权并不是律师的权利，而是被告人的刑事诉讼权利的扩展延伸，律师不过是帮助被告人更好的实现自己的辩护权而已。早在古罗马时期，《十二铜表法》就已铭刻了法庭上辩护人进行辩护的条文。当一个被告人孤零零的站在法庭上面对强大的国家机器时，有没有律师为被告人辩护，这已成为衡量一个社会是否民主正义的标志。对人类怀有深沉的关切，同情穷人、弱者以及那些最需要解除痛楚苦恼的人，为了他们的公平和正义，为了维护法律的尊严，为了他们的生命和自由，随时准备挺身而出，仗义执言，这是辩护律师应有的品质和情怀，这也是辩护律师的职责和使命。当然，可能有人会讥笑辩护律师不过是为了个人谋私利，为了捞取律师费而已。公检法人员更是有维护国家利益的自豪感和道德上的优越感，自觉比辩护律师高人一等。其实辩护律师既不是天使，也不是魔鬼，辩护律师是法律共同体中重要的一员，一个也要食人间烟火的法律工作者，通过在运载正义的过程中收取对价来养家糊口，实现自己的人身价值。辩护律师在刑事诉讼中与国家的较量，在辩护过程中的强力展现，能使强大的国家机器有所宽容、克制和谦卑，使法律得到正确的实施，使当事人的合法权益得到最大限度的保护，实质就是维护人权，维护社会的公平和正义。

（二）维护当事人的合法权利

理论上讲维护人权，维护社会的公平和正义是刑辩律师的使命。问题在于刑辩律师是通过什么样的途径来维护人权，维护社会的公平和正义？我认为刑辩律师接受委托后对每一个案件都竭尽全力，在法律的框架内最大限度的为当事人谋取利益便是履行了刑辩律师的使命。刑辩律师也只有通过一个个鲜活的案例，一次次法律底线的坚守，使被告人蒙冤昭雪或者罪当其罚，认罪伏法，让被告人的合法权利得到了强有力的保护，让老百姓在每一个案件中都感受到公平与正义，便是维护了人权，维护了社会的公平和正义。

（三）构建和谐社会

警察、检察官、法官和律师都是法律共同体的组成部分，虽然分工不同，有的形式上还是对立的，但共同的使命都是为了维护人权、维护社会公平和正义，各人做好分内的工作，解决好问题的同时也维护了社会的秩序，维护了社会的和谐和稳定。试想，一个恶贯满盈的杀人犯，如果他委托律师，则说明他还相信法律，相信社会，就是对社会秩序的认可。如果他在刑辩律师的帮助下得到了公正的判决，使他认罪伏法，实现了刑罚的目的，无疑有助于构建和谐社会。特别是在刑事和解中，警察、检察官、法官在某些案件往往不好也不便开展调解工作，在辩护律师的积极斡旋下，通过卓有成效的调处工作，能大大减缓被告人和被害人的对立情绪。实务中，通过辩护律师耐心的调解，被告人真诚悔罪，积极的赔偿，被害人的经济损失得到了弥补，心灵的创伤也得到一定程度的抚慰，从而谅解被告人的罪行，愿意给被告人一个改过自新的机会，最终化解了双方的矛盾和积怨，有助社会的和谐稳定。因此，维护社会秩序，构建和谐社会也是辩护律师的使命。

四、刑辩律师的前景

（一）刑事新业态带来的业务新增长

刑事法律风险足以让一个企业瞬间倒闭，让企业家身陷囹圄，帮助客户准确识别、判断出刑事风险，提出专业的预防、控制、减小、消除方案，帮助客户建立起隔离刑事风险的“防火墙”尤为重要。特别是当今依法治国的背景下，公司治理越来规范，国家的治理体系和治理能力朝着现代化方向发展，我们应主动的进行事前刑事法律风险防控的法律服务，为企业保驾护航，将刑事法律风险防控与合规的工作机制和工作方法有机结合，在刑事诉讼前端服务取得新的较大成果，无疑也将是刑辩律师新的业务增长点。

另外，在针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面，刑辩律师以往关注度不够。但在庭审实质化的背景下律师为当事人进行全方位、专业化、精细化的有效辩护则不能缺位对对罚金、没收财产、涉案财物的处置活动。尽管上述活动并不属于传统刑辩业务的组成部分，但作为维护当事人合法权益的活动，这种诉讼活动也应被视为传统刑辩业务的必要延伸。这被陈瑞华教授称之为“刑事辩护的第六空间”，或者将其视为“刑事辩护衍生出来的民事代理业务”，这种新型的诉讼业务，也为刑辩律师的发展提供了新的契机。

（二）刑事案件律师辩护全覆盖制度带来的曙光

刑事案件关系到被告人的生命、自由和财产，然而我国的刑事辩护率始终偏低，严重影响了我国法治的进一步发展。2017年，最高人民法院、司法部联合出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，根据该文件，最高人民法院和司法部选取北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川、陕西等8个省、市开展为期一年的刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖的试点工作。办法一出，一石激起千层浪。可以想见，该制度如能普遍实施，将彻底扭转我国刑事辩护率低的局面，对我国刑事辩护生态的影响不可估量。对刑辩律师来说，律师辩护全覆盖的推行将使其业务数量出现爆发式增长，同时也将使更多的青年律师摆脱因案源少被边缘化、非正规化的困境；对公检法部门而言，可以改变其意识里排斥刑事辩护的陈旧观念；对普通民众而言，律师辩护全覆盖将使那些没有能力、没有意识聘请律师的被告人也能享受到刑辩律师的服务，有利于司法正义的实现，也有利于刑事判决后的服刑改造。

（三）构建法治国家的宏伟蓝图

在党的十九大报告中提出，要坚持全面依法治国，将依法治国与以德治国结合在一起，提升全民族法治素养与道德素质。而国家领导人习近平主席、李源潮副主席、李克强总理等也都有着深厚的法律背景，这对提高全民的法律意识，推进法治国家的进程具有重要的意义和保障。习近平主席更是强调要建设法治国家，要把权力关进笼子里、要让人民群众在每一个案件中都感到公平和正义。从敬畏权力到敬畏法律，不断提高司法的公信力，这无疑是法律工作者的福音。辩护律师的话语权将得到扩大，社会地位将得到提高，在办案过程中不用考虑太多法律之外看不见的因素，辩护律师只要籍着自己的辩护智慧、辩护经验和技巧便能成为法庭之王，实现辩护律师的价值和使命。相信，越来越多的年轻律师将以火一般的热情投身到刑事辩护的领域，刑事辩护的春天即将到来。

结语

随着庭审实质化的推进，辩护律师的真才实学将在法庭上得到极大的体现，辩护律师的作用日益凸显。刑辩律师为生命辩护、为自由辩护，在心力交瘁的辩护过程中虽然遭受了痛苦，但最终的胜利让辩护律师体会到了快乐和尊严，并实现了自己的人生价值。

律师，你戴着荆棘的皇冠而来，你握着正义的宝剑而来。也许，这是目前对刑辩律师最好的诠释，也是刑辩律师的荣光。

路漫漫其修远兮！不管前路如何“道阻且长”，吾将坚守刑事辩护，无怨无悔!

参考文献

1、舌战大师丹诺辩护实录，陈苍多、陈卫平译，1996年版；

2、法治的使命，陈兴良主编，2001年版；

3、刑辩才是律师的高端业务，田文昌，2013年；

4、中国讼师文化，党江舟著，2005年版；

5、刑事辩护的第六空间-刑事辩护衍生出来的新型代理业务，陈瑞华，中国律师，2018年。

参考文献