曲新久教授是卓有成就的刑法学者，他最近有关《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的辩护文章《一个较为科学合理的刑法解释》集中讨论了其中涉及寻衅滋事罪的部分解释，比较准确的指出了辩论双方的核心问题所在，给人不少启发。不过，曲教授为此所作的三点辩护理由在我看来却存在相当问题，本帖以下试图依次进行简单分析。
1、曲文第一点辩护理由指出了信息社会的社会背景，尤其着力以刑法第367条关于“淫秽物品”的条文及有关解释为例来类比说明关于“公共场所”的本次解释是合理的。不过，在我看来，这个类比是存在相当问题的。
首先，在对“淫秽物品”扩张解释为包括信息网络上“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽信息这个过程中，有关条文所针对的罪行和法益并未发生变化，刑法惩罚的关键是“制作复制出版贩卖传播”“淫秽”属性的东西，至于其载体是什么，这个当然无法穷尽列举。从常理论，例如我们很难说，淫秽纸质书是“淫秽物品”，而淫秽电子书则不是“淫秽物品”。在此情形下，法院所作的有关司法解释是扩张解释，且并未违背立法本意。
其次，反过来看寻衅滋事问题，将“公共场所”解释为包括“信息网络”，这个解释过程意味着有关罪行和法益发生了实质性变化。最关键的问题在于，此前寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的寻衅滋事“行为”。正因为是“行为”，所以才需要发生在现实的物理空间，也才可能因此造成社会秩序混乱。但所谓信息网络上的“寻衅滋事”，首先是一种言论，是一种以信息网络为媒介的言论。尽管世界各国，包括美国宪法第一修正案理论中关于“言论”和“行为”的区分常常引起争议，例如焚烧国旗案当中的焚烧国旗被视为“象征性言论”。但是，信息网络中的信息表达，例如互联网言论，移动电话信息表达等，则普遍被主要视为“言论”。对言论的规制不是不可以，但不能由一个此前只针对“行为”的刑法条文解释而来，尤其当该问题牵涉到宪法规定的公民言论自由权这样兹事体大的问题之时。
再次，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条第五款“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务；或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”为有关“淫秽物品”的扩张解释提供了立法依据，但关于寻衅滋事问题，此决定并无明文依据。也许有人会说，此决定第五条“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”可为此解释提供依据，但是该条说的是“依照刑法有关规定”，但刑法此前并无有关明文规定，且直至今年7月15日的有关解释，都未有明文解释。同时，需要注意的是，此决定第五条及其他各条多次提到“利用”一词，这个词语意味着，此决定惩罚的是以互联网为工具，影响其他法益的行为，而非将互联网秩序本身认定为社会公共秩序。
第四，再退一步，甚至对于该“淫秽物品”的解释问题，刑法学界对其中涉及的“语音信息”仍有不同意见，例如张明楷教授《刑法学》中提到“但是，将淫秽语音信息认定为淫秽‘物品’，超出了‘物品’用语可能具有的含义”（第三版页846）。这说明刑法学界对于“罪刑法定”原则的珍视态度。
最后，需要特别注意的是，本次两高解释第十条规定，“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”这实质上意味着，本次两高解释并不仅仅包括公众主要讨论对象的互联网，例如互联网论坛、微博等公共空间，还包括固定电话、移动电话的信息传递，以及利用互联网的个人信息传递（如qq、微信、msn聊天等等），这些活动往往并不具有公共性，很多属于宪法规定的“通信秘密”的隐私范畴，而本次解释将其一概列为“信息网络”从而推定它们当然具有“公共性”，其中蕴藏着相当危险。
实际上，扩张解释或者类推都是处理相对不变的法律和变化不断的社会之间关系的手段，但二者的区分在于类推涉及的是两个类别，但扩张解释涉及的是同类。当然，在判断二者关系之时仍然可能有分歧，这时候关键就要看是否违背了立法本意或者所涉法条的法益。从以上的对比可以说明，将“淫秽物品”从纸质物品等扩张至包括信息网络如电子淫秽物等，这个尚属扩张解释，因为并未改变立法本意和所保护的法益，且有其他立法作为依据，但将刑法寻衅滋事罪有关条文中的“公共场所”解释为包括“信息网络”，则实质性改变了立法原意，因此属于类推，不属于扩张解释。
2、曲文第二点辩护理由指出，“刑法中使用同一词语的概念应当保持一致,这是大原则,但是并非绝对……没有任何法定构成要件可以制约我们不能将‘公共场所’扩张解释至信息网络空间。”的确，法律中没有明文规定说，同一词语的概念必须保持一致，但一部严肃的国家刑法典，概念保持一致不仅具有语法美感，同时更重要的是，刑法典条文自身概念的一致可以消除含混不清等立法问题，这有助于社会更好的理解并遵守该法典。曲文此点理由可以概括为“法无明文规定禁止即可做如此这般解释”，但一个实质上扩张警察权力，缩减公民言论自由权利，同时又有悖于文义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释的司法解释，不能以无禁止性规定为由作为解释的合法性来源，而只能找到直接的授权性规定作为解释的合法性来源。即便非要做出解释，从法理上考量只应该做出有利于扩张公民权利限制警察权力的解释，而不是相反。实际上，最高法院司法解释僭越立法权的问题尽管长期以来也是学界关心的问题之一，但就我所见，以往刑法司法解释并未有这次明显类推且限缩公民权扩张警察权的情形出现。
3、曲文第三点辩护理由正确的指出了“在信息网络系统空间中的‘公共场所’编造和传播虚假信息,确实不会造成信息网络系统空间中的‘公共场所’秩序混乱”，但曲教授说因为信息网络上信息可以造成现实世界“社会秩序混乱”，因此可以被解释归入刑法293条第四项的规定。但实际上，曲教授这点恰恰并非这次司法解释的逻辑。
曲教授此点的辩护逻辑是，由于网上言论可能导致网下社会秩序的混乱，因此寻衅滋事罪“公共场所起哄闹事”可以解释为包括网上言论的“起哄闹事”。可以看出，曲教授的逻辑仍然是，利用信息网络导致了现实空间的社会秩序混乱，因此需要惩罚信息网络上的言论。
最高人民法院新闻发言人孙军工就《解释》的制定背景和主要内容所作的说明可以被视为此次解释的官方解释。他提到，信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式。《解释》第五条第一款针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为。《解释》第五条第二款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
孙发言人的上述说明实际上表明，此次解释是将刑法293条第一款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”中的“公共秩序”解释为包括信息网络自身在内的公共秩序，而不仅仅是现实世界的公共秩序。从这个角度来说，曲教授第三点辩护理由的一部分本身恰恰可以作为反驳两高解释的理由，与其整体立论存在明显冲突。由于曲教授并未正确理解此次官方解释，因而有关此点的辩护并不周全。
寻衅滋事罪在刑法体系中属于“妨害社会管理秩序罪”，它针对的法益是“社会管理秩序”，该罪名中的公共秩序并不包括网络空间内部的公共秩序，例如“方韩大战”中的各种言论混战，例如bbs中的大量灌水甚至起哄辱骂言论。也正是在这个意义上，曲教授正确的指出，“在信息网络系统空间中的‘公共场所’编造和传播虚假信息,确实不会造成信息网络系统空间中的‘公共场所’秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看,能够造成信息网络空间‘公共场所’秩序混乱的行为,应当是刑法第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。这也许才是问题真正所在。”
仔细阅读刑法第293条第一款第四项条文“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，我们可以注意到：1）前句“公共场所”和后句“公共场所秩序”在语气上具有承接性，在逻辑上具有所指的同一性，也即后句“公共场所秩序”指得是前句“公共场所”的秩序。依此逻辑，如果要惩罚信息网络上的起哄闹事，其造成的危害应是信息网络本身的公共秩序。2）但什么是信息网络上的起哄闹事呢，此次两高解释为了自圆其说，将刑法条文中的“起哄闹事”在解释中规定为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”，可以看出，两高解释在很大程度上又将“起哄闹事”的涵义实质性改变了。
两高解释此点牵涉到如何应对虚假信息的问题，但问题还在于和其他有关罪名相互协调的问题。在同为“妨害社会管理秩序罪”类别的刑法291条中规定了“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。这首先说明此前刑法重点在于惩罚比较严重的编造传播虚假信息行为，这是因为恐怖信息常常具有“明显和现实”的危险，而对于一般的虚假信息则留给网络自我信息纠正、民事侵权、诽谤罪等手段来处理。其次，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，严重扰乱社会秩序的，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”但如果编造虚假信息在信息网络上起哄闹事，如果也要按照寻衅滋事罪来处理，可以看到一般也是“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，这个根本没有体现出虚假信息和虚假恐怖信息在危害性和即时性上的区别。实际上，恰恰因为之前的寻衅滋事罪针对的是“行为”而非言论，危害的是现实世界的“公共秩序”，因此其刑罚才和一个惩罚“虚假恐怖信息”“言论”的罪名相当。此点也进一步说明了刑法293条的立法原意。
总结来看，曲教授为此次两高有关寻衅滋事罪司法解释所作的三点辩护理由并不科学合理。由于我国并无违宪审查机制，因而在事关宪法规定的公民基本权利等问题上，刑法学界、有权机关以及社会公众理应对“罪刑法定”原则给予更多的珍视。
附录：有关寻衅滋事罪本次解释条文、刑法条文和最高人民法院新闻发言人孙军工就《解释》的制定背景和主要内容所作的说明：
1）本次两高解释第五条：
利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
2）刑法第二百九十三条
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：? （一）随意殴打他人，情节恶劣的；?（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；?（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；?（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。?纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
3）新闻发言人说明(四)：
明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有“工具属性”。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，又具有很强的“公共属性”。《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式。
《解释》第五条第一款针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为。在现实生活中，对他人随意辱骂或者恐吓他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。一些不法分子利用网络信息的迅速扩散、不易彻底根除等特性，借助网络辱骂、恐吓他人，社会危害性更甚。《解释》将利用信息网络实施的上述行为明确为符合刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，有助于充分保障公民的名誉权和人格尊严，增加网络“正能量”，维护公共秩序，符合法律规定的精神。
《解释》第五条第二款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。