陈兴良：刑法前沿问题

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转载于南师大法学院网站http://202.119.104.33/html/xsgz/yjsh/1861.html

题目：刑法前言问题

时间：2013年10月11日（周五）晚上7:00—9:00

主 讲 人：陈兴良 教授博导

                            ----北京大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主任

 我们这里所要讨论的刑法前言问题，并不是刑法理论问题，而是和刑法相关的一些社会热点问题。刑法是一个重要的部门法，刑法与社会生活密切相关。刚刚过去的2013年9月份密集的审判信息经过媒体的广泛传播引起了社会公众的关注，以至于9月份被称为审判季。这里的审判主要是指刑事审判，这些刑事审判将刑法推到了社会公众面前，也在一定程度上对社会公众进行了刑法的启蒙。大体上梳理一下，9月份开庭或者宣判的在社会上具有广泛关注度的刑事案件就达到12起之多，我简单的给大家作一下介绍。9月5号西安中院对表叔杨达才受贿及巨额财产来源不明罪做出一审判决；9月10号北京二中院开庭审理原铁道部运输局局长张曙光受贿案；9月12号广州市海珠区法院对房叔蔡彬受贿案做出一审判决；9月17号重庆高院对雷政富受贿上诉案做出二审判决；9月17号首都机场爆炸案对被告人冀中星在北京市朝阳区法院开庭审判；9月18日南京江宁饿死女童案被告人乐燕在南京市中级法院开庭一审；9月22号薄熙来案做出一审判决；9月24日和铁道部部长刘志军相关的丁书苗涉嫌行贿、非法经营案在北京市二中院开庭；9月24日房姐龚爱爱涉嫌伪造买卖国家机关证件案在陕西省靖边县法院开庭；9月25日北京大兴摔死女童案的被告人韩磊被北京市一中院以故意杀人罪判处死刑；；9月25日最高人民法院核准夏俊峰死刑并于当日执行；9月26日北京市海淀区法院对李天一轮奸案做出一审判决；9月27日河北高院对王书金故意杀人案做出二审判决，判处被告人死刑立即执行。那么以上这些案件，由于媒体的广泛传播，那么可以说在社会上引起了很大的反响，因此9月份可以说是一个审判季。新加坡联合早报记者沈泽伟在评论中国9月的审判活动时，说了以下这么一短话，我觉得是非常的到位的。他说无论如何将这些案件拼凑起来基本形成照出中国现状热点议题的一面镜子，上至原中共政治局委员及其关系圈的权钱关系往来，下至底层摊贩杀死城管的悲情暴力行为，中国社会的公与不公，罪与罚，法治与人情之间的各种灰色地带，通过一个个案件具体走进公众视野，并引发舆论深刻的思考，社会转型时期的中国社会到底怎么样。这位记者对这个问题确实是非常的深刻。今晚主要想围绕着如何来看待当前在中国转型时期的这些社会现象，以及应当采取什么样的刑事政策，并对新近浮现出来的刑事冤案作一些考察，那么下面我分三个问题来进行这个讲座。

 第一：如何看待转型时期的犯罪现象。从刚才所列举的这样一些案例来看，它反映了我国当前社会中犯罪现象的这种多元性和复杂性，既有高官贪污腐化、滥用职权这样一些案件，也有一些富人像房姐等等所实施的一些犯罪案件，同时也有社会底层的人所实施的犯罪案件，这些案件确实充分显示当前中国的一些犯罪现实。那么在这里面就需要提出一个问题，中国当前的犯罪到底是一种什么的状况，这些犯罪背后所反映出的中国社会的矛盾应当如何来进行解决。我个人认为犯罪现象作为社会生活的一部分，在任何一个社会里面都是客观存在的，并且是这个社会存在的一个重要组成部分。过去我们往往提出一个口号叫做消灭犯罪，事实上，犯罪是不可能被消灭的。因此，消灭犯罪这样一种提法是反映了我们对犯罪的无知，当我们说消灭犯罪的时候无异于是在说要消灭这个社会，因为犯罪是和社会紧密联系的，犯罪现象本身就是社会的不可分割的一部分，在任何社会里面都存在着犯罪，但是我们又必须要考虑到在中国社会转型时期所发生的犯罪现象具有它特殊的规律，这点才是必须引起我们注意的。因此我们在分析犯罪现象时不能仅仅从法律上进行分析，而必须把犯罪现象还原到社会生活中去，从社会的结构的角度来对犯罪成因进行分析。我认为中国当前犯罪的这种高发的态势，正是中国在社会转型过程当中所集中反映的社会矛盾的一种征兆，因此只有从中国社会结构出发才能对犯罪现象做出一个客观的说明。中国当前处于一个转型时期，这个转型时期也就是我们过去所说的中国的一个现代化过程，一个社会的现代化过程，我认为和一个人他的青春期是非常相似的。一个人从童年到青少年到成人他有一个转变，这个青春期这样一个时期也就是从一个未成年人到成人社会的转变有一个过程。这一个时期对于未成年人来说它是最容易越轨，最容易走上歧路的这样一个年龄段。事实上只要过了这样一个年龄段，他完成了这样一个转变，适应了成人社会的规则，那么他犯罪的这种可能性就会降低，也正是基于这样一个原因对未成年人犯罪都应当采取宽容的态度。事实上，一个社会的转型也是这个社会一个成熟的过程。转型时期的犯罪到底有什么特点，我们可以对社会结构来进行一个分析。根据有关社会学家的研究，他们认为一个正常的社会它的结构呈现出来的是一个金字塔形的结构，就是下面一横，两边形成一个坡度，下面这部分是生活在这个社会底层的人。一般情况下，生活在这个社会底层的人口基数比较大。这个金字塔的顶端是这个社会的富人，它在整个社会中所占的比重较小，两边呈现出这样一个坡度的是所谓的中产阶级，中产阶级在这个社会中占有很大的比例，中产阶级恰恰是这个社会中的稳定的一个力量。呈现出这样一个金字塔形的社会结构，表明这样的社会的资源分布相对来说是比较合理的，贫富的悬殊能够控制在一定的范围之内，所以这样一个社会它是比较成熟的，比较稳定的。而我国当前的社会所呈现出来的社会结构按照有些社会学家的分析，它是一个倒丁字形的结构，就是下面一横，中间一竖。倒丁字形的社会结构和金字塔形的社会结构相比，两者最大的区分就是在金字塔形的社会结构中有庞大的中产阶级，使社会结构形成一个比较稳定的形状。在倒丁字形的社会结构中缺乏的是中产阶级，中产阶级的人数是比较小，这样一个社会中贫富的悬殊比较厉害，从这样一个倒丁字形的社会结构转变为金字塔形的社会结构，就是我们社会要完成的一个转型过程。根据社会学家的研究，也就是根据前后相差十四年的全国人口统计的数据来进行分析，从我国目前的这样一种倒丁字形的社会结构转变为金字塔形的社会结构到底需要多少时间，这个研究的结果从理论上来说需要70年时间，因为根据前后两次的人口统计的变化就可以看出从倒丁字形的社会结构到金字塔形的社会结构转变的趋势。根据这样一个分析需要70年，当然，如果社会能够正常的发展，那么这个时间可以缩短为四十年，这四十年就是所谓中国社会的转型时期。这一个转型时期的完成对中国社会的发展来说是非常重要的，我们过去所讲的这样一个社会现代化实际上就是要完成这样一个社会转型。在这个转型时期犯罪有什么特点，以下这个例子可以说明在我们当前社会里面一些犯罪的特色。曾经有这样一个例子，当前大城市发展很快，新开辟的道路很多，道路上都有下水井，下水井上有井盖，但是有一件事困扰着我们城市管理者，就是下水井盖经常丢失，它的丢失会给过往的行人和交通工具造成重大的安全隐患。城市里下水井盖的数量是数以万记，甚至数以十万记。因此下水井盖的丢失给城市管理造成的危害是很大的。下水井盖之所以丢失，是因为下水井盖都是用铁浇筑的，有些人就把下水井盖给偷走，然后去废品商店去卖废品来作为非法收入来源。城市管理者为了解决这个问题，就想了一个办法，于是把下水井盖的内容发生变化，改为是由水泥浇筑的，因为水泥不值钱，而且水泥做的下水井盖又比较笨重，通过这样一个方法，城市管理者就以为下水井盖丢失这样一个问题能够得到比较好的解决，但是后来发现水泥做的下水井盖仍然经常丢失。所以城市管理者感到很奇怪，经过深入调查以后发现还是有些人将笨重的水泥做的下水井盖偷走，然后把水泥打掉，将下水井盖中的钢筋收集起来去卖废铁。这个例子说明在我们的社会生活当中有些人他的劳动力很廉价，廉价到把这个笨重的下水井盖偷走，将下水井盖中的钢筋收集起来去卖废钱对他们来说也是一个生活来源。虽然这个例子比较极端，但是它非常生动的说明在我们的社会当中存在着这样一部分的犯罪现象，是和人的生存欲相关的。尽管在社会生活中犯罪现象种类很多，但是所有的犯罪绝大部分都是和侵占财产有关系的，都是为了维系人的一些基本生存，所以财产犯罪在整个犯罪当中占的比重相当之大。我们通常说财产犯罪主要是指抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等等这样一些犯罪，这些犯罪人绝不大部分都是生活在我们社会底层的人，而我们通常所说的经济犯罪像金融犯罪等等，是生活在上层的人，那些富人所犯的罪。但是从整体上来说，生活在社会底层的人他们的犯罪所占的比重要远远高于生活在社会上层的人，这些犯罪在很大程度上都是为了维系他的最低生活标准。我们举这个例子并不是为了说明生活在社会底层的人他更容易去犯罪，而生活在社会上层的人他不容易去犯罪，这里面并不涉及一个道德的、伦理的评价，而是指出这样一个现象。事实上，生活在社会底层的人他不仅容易走上犯罪道路，而且也更容易在我们的司法体系中入罪入刑。这些都是一个客观事实，这使我们看到我们现在所谓的犯罪到底是哪些人在犯罪，我们的刑法尤其是一些重刑、死刑，到底是用在哪些人身上。我们不能一般性的抽象的来说明犯罪，而是要具体来分析到底是哪些人在犯罪，只有这样一些具体的活生生的犯罪现象才能使我们对犯罪问题的思考更加深入一步。当然我们社会当中这种犯罪行为的发生和犯罪人本身是有着直接关联的，也就是说他们主观上是要承担责任的，但是不可否认这些人之所以走上犯罪道路，和我们的社会是有着密切联系的。因为我们的而社会不能为这些人提供一个正常的合法的获得生活资源来维系他的生存条件。事实上在这样一些犯罪人群当中，大部分都是城市的下岗工人以及来自农村的外来务工人员等等，这些人在社会中处于底层，他们是弱者，他们之所以走上犯罪道路，和我们的社会是有很大关联性的。那么在一定程度上说他们也是这个社会种种矛盾的一种牺牲者，一个牺牲品，比如说我们现在可以经常发现城管和商贩之间的矛盾很激烈，所以经常有商贩暴力抗法，将城管杀死的恶性案件，同时我们也从媒体报道上看到城管暴力执法，将商贩打死，这样的案件也经常发生。所以这样一个案件的发生事实上和我们当前对城市管理的这样一种指导思想是有关系的。因为随着社会经济的发展，城市的面貌也得到巨大的改变，在城市生活中一部分有钱人越来越多，他们对城市的卫生环境、市容市貌，交通秩序的要求也就越来越高，那么在这种情况下，我们的城市管理的指导思想是有利于这些富人。但是在城市管理当中，为了使这些有钱人获得更好的生存环境，却在一定程度上和生活在这个城市的小商小贩之间的生存权发生了严重的矛盾和冲突。在这种条件下，就发生了一些恶性的案件。这些恶性案件本身它并不是（恶性的），但是它和被害人和加害人之间个人上的一些因素是有关系的。但是在背后，所反映出来的是这个社会在城市管理当中所触及的两类不同阶层人之间的这样一种矛盾和冲突。

在前几年，北京市海淀区曾经发生过一起小商贩崔英杰杀死城管中队的副中队长李强这样一起恶性案件。崔英杰是外来务工人员，在北京找了工作，这个工作是晚上值班，收入比较少，但白天有比较多的富余时间。在这种情况下，崔英杰为了多挣一点钱，找了一个谋生的手段，就是在街头卖烧烤，卖烧烤的工具比较简单。由于街上人来人往比较多，生意比较好做。但是街头卖烧烤有多方面的违法，首先的一种无照经营，其次烧烤本身不符合食品卫生标准，同时在街头摆摊，一方面是烧烤污染环境，另一方面又影响交通，因为街头人来人往本身就比较多，你再摆个烧烤摊，就会对过往的行人和交通造成一定的扰乱。在这种情况下，城管就来执法，崔英杰曾经被城管抓获，并没收了烧烤工具。后来发生惨案的这一起，是因为崔英杰的父亲过两天要来北京看他，他想再挣一点钱，给他父亲拿回去补贴家用。崔英杰向别人借了1000元，其中用了500元买了辆三轮车用来放烧烤工具。结果出摊时间不长，就遇到了本案的被害人，也就是死者李强他所带领的城管执法人员，来进行执法，把他又给抓获了。因为过去曾被城管抓获过一次，这次屡教不改又来摆摊，那么城管就要把他的工具没收了。在这种情况下，崔英杰就向城管队员求饶，说这一次其他东西你可以拿走，但是三轮车是刚借钱买的新的，能不能把三轮车给我留下，其他东西你可以拿走，我以后不再来摆摊了。但是城管队员严格执法，坚决不同意，没有同意他的请求，还是要把三轮车拉走。由此而发生争执。在争执当中，崔英杰从口袋中拿出了随身携带的水果刀，刺向城管队员，刺完以后就跑了。结果刺中了前来执法的李强，他是一个城管中队的副中队长。因抢救无效，李强死亡，过了两天崔英杰就被抓获归案。

这样一起案件，从过去的眼光来看，崔英杰是暴力抗法，而死者李强是一个执法人员，在执法当中英勇牺牲，很快被追认为革命烈士，所以崔英杰犯罪的行为是很严重的。但是这起案件在媒体上公布以后却引起了社会公众对被告人崔英杰广泛的同情。这起案件经过北京市中级法院、高级法院审理，最终以故意杀人罪判处崔英杰死刑缓期两年执行。这样的判刑结果获得了社会的广泛认同。从崔英杰这样一个案件，我们就可以看出来，这样一起抗法的血案的发生是社会矛盾的一个深刻体现。崔英杰当然要承担他的责任，但是我们也要反思城管体制上，城市管理思路上是不是有问题，如何来避免此类问题的发生。

当然崔英杰这个案子发生在几年前。最近在社会上引起广泛关注的夏俊峰的案件应该说是崔英杰的案件是非常相似的。但是夏俊峰杀死了两名城管队员，并致一名城管的队员重伤，后果比崔英杰更为严重。但是从性质上来说，都是商贩与城管之间的矛盾和冲突。这样一个矛盾和冲突实际上并不是个人之间的矛盾和冲突，而是两种制度之间的冲突。我们的城市管理当然是需要的，但是我们的城市管理能不能以剥夺这些生活在底层的商贩的生存权为代价，这一点是必须思考的。我们是不是应该对这些小商小贩，让他们有一个比较好的生存条件？但是目前的这种城管体制确实存在比较大的问题，事实上剥夺了商贩的生存权。由此而激起了这些商贩的激烈反抗，由此而造成了惨烈的后果。所以我国当前社会生活当中存在的犯罪现象，在很大程度上都是社会矛盾激化的反映。只有看到这样一个现实，我们才能够更加理性的对待这样一些犯罪现象。无论是发生在社会底层的犯罪，还是发生在社会上层的，类似于例如国家公证员贪污腐化的这样一些案件。这些案件的背后都有体制性的原因。只有揭露了体制性的原因，才能正真有一个对犯罪的客观认识。所以这是我们要讲的第一个问题，如何来看待转型时期的犯罪现象。

 第二个问题，我想讲一下基于当前我们社会上存在的一些社会犯罪现象，我们到底应该采取怎样的一种刑事政策。这里的刑事政策主要是指如何采取一种合理的有效地刑法处罚措施。我们在过去相当长的一段时间里面，对于犯罪说采取的是严打的刑事政策，也就是从重从快惩治犯罪。严打的刑事政策从1983年开始，严打包括两个方面，一个是从重，也就是采取比较重的处罚措施。另外一个方面是从快，从快指的是在程序上尽可能简化程序，增强处罚的及时性。应该来说，这种从重从快严厉打击犯罪的这样一种措施，他能够在一个比较短的时间内取得比较明显的惩治犯罪的效果。使得犯罪在一定的时间内被压制。但是我们也必须要看到，这样一种严打的措施并不是解决犯罪的一种根本性手段，而且这种严打的措施本身是有代价的，会带来一些消极的后果，尤其是它和法制的理念之间存在着一定的矛盾和冲突。通过对严打的刑事政策的反思，我们目前正在采取的是一个宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策即坚持对那些严重的刑事犯罪采取严厉打击的措施，另一方面对那些比较轻松的犯罪又尽可能采取轻缓的刑法措施，将宽和严两方面有机的结合起来。这样一种刑事政策，我个人认为是比较符合我国当前的犯罪状况的。在强调宽严相济的时候，我个人认为这里面有一个如何来正确看待刑罚功能的问题，我们过去存在者一种对刑罚的迷信这样一种思想，尤其是迷信重刑、迷信死刑。一旦在我们的社会当中呈现出一些比较严重的犯罪，我们就会本能的想到重判多杀，以为采取严厉的处罚措施就能够把犯罪给打下去。这是一种社会的本能的反应。事实上，这样一种压制性的严厉的处罚措施并不是对付犯罪的灵丹妙药。在这里面，我个人认为还是应该把刑法的这样一种手段看成是社会自理的一种措施，把他放到社会自理的体系中考虑，而且是代价最为昂贵的一种社会自理措施。事实上，刑罚的轻重，他和一个社会的自理能力之间存在某种相关性。整个社会的发展过程，是刑法从严苛到轻缓的一个演变过程，同时也是一个社会自理能力不断提高，社会自理手段不断多元这样一个过程。也就是说在古代的社会里面，由于我们的社会自理能力，社会自理方法比较单一，因此刑罚就是社会自理的一种主要手段。比如说在古代的专制社会当中，刑罚就是巩固专制政权的一种有效手段，因为专制是个少数人对社会多数人的一种统治。为了维持这种统治，必须要用刑罚来制造恐怖，所以法国著名的启蒙思想学家孟德斯鸠就曾经说过，专制社会的原则就是恐怖。通过制造恐怖来维持专制的政权。在这种情况下，刑罚是政治统治的一种主要的工具。但在现代的民主社会，通过民主选举的方式来获得执政权，在这种情况下，从专制的这种社会转变为一个民主的社会。因此，政权的归属、政治就是通过民主的选举来解决的，而不需要采取严苛的刑罚手段。所以刑罚就从政治领域当中退出来了，进行政治的统治不需要依靠刑罚。在古代的社会里面，刑罚还曾经是推行宗教的一种有效的手段。在欧洲中世纪，为了打击异教徒，曾经成立宗教裁判所，来对异教徒采取火刑等这样一些极其残酷的刑罚手段。在中国古代，虽然没有向欧洲这样一种激烈的宗教斗争，但中国古代，他有一套伦理，这样一套伦理秩序也主要是靠刑罚来维系的，因此中国古代就有出于礼而入于刑这样一种说法。也就是说一种行为违反伦理就会受到刑罚处罚。因此刑罚就成为推行某种伦理秩序的，维护某种伦理秩序的工具，在这种情况下，刑罚就是非常残酷的。但是在现代的社会里面，宗教是自由的，宗教自由是宪法规定的原则，而且实行政教分离。既然宗教是自由的，宗教自由包括了信仰宗教自由，又包括了不信仰宗教自由，既包括了信仰此种宗教自由，又包括了信仰彼种宗教自由。在这种情况下，宗教的问题不再需要靠刑罚来解决。刑罚也从宗教当中退让出来。

目前在这种社会生活当中，刑罚主要是用于社会治安的管理，和某种经济的管理。但是社会治安的管理和经济的管理，随着这种管理能力的不断提高，也越来越不依赖于刑罚。比如说我们在上世纪90年代，刚推行税制改革，建立了增值税的制度，由于当时增值税的配套制度不完备，因此出现了大量的虚开增值税发票，骗取国家税款的案件。骗取税款的数额有的达到几千万甚至上亿，致使国家税款造成重大损失。在这种情况下，我们刑罚规定了虚开增值税发票罪，骗取税款数额特别巨大给国家和人民利益造成重大损失的甚至可以判死刑。那么以至于在1997年，修订刑法的时候，当时负责刑法修订的原副委员长王汉斌，他就曾经说过这样一句话，他说我们现在是要靠杀人来收税。而收税需要采取杀人的手段，你可以看出两者之间的不对等，不平衡。收税之所以要靠杀人主要是因为我们的税收征管制度存在重大漏洞，我们的税收征管能力很差，所以需要靠刑罚。但后来，随着增值税发票的全国联网，在目前我们的社会生活当中，虽然虚开增值税发票的这种现象仍然存在，但是骗取税款的可能性已经越来越小，甚至几乎没有了。目前所谓的虚开增值税发票，有大量的人他不是为了骗取税款，而是为了逃税或者虚增业绩，或者为了骗取银行贷款等等。在这种情况下，虚开增值税发票的死刑就完全可以废除了，因为它已经没有用了。这个例子也充分说明随着我们管理手段的完善，犯罪就能够被釜底抽薪，受到根本的遏制，在这种情况下就不需要用重刑，更不需要用死刑。事实上，我们的社会生活和经济生活，它本身存在一种自发的秩序，自发的秩序这种概念是奥地利著名思想家哈耶克说提出来的，他主要是在论述经济秩序的时候提出了自发的经济秩序这个概念。他认为在市场经济秩序当中存在着一种自发的经济秩序，这种自发的经济秩序有很强的生命力。并且具有自我修复机制，他是我们法制的基础，我们的法律要维护他。事实上不止在经济生活当中存在这种自发的经济秩序，而且在社会生活当中也同样存在着这种自发的社会秩序。这种自发的社会秩序、自发的经济秩序是我们社会的一个基础，我们的法律，我们的刑法他的强制性必须建立在维护这种自发的秩序的基础之上。只有我们的这种社会自理的理念，社会自理的手段，社会自理的能力得到充分的提高和完善，那我们才能逐渐摆脱在社会自理当中对刑法的依赖。所以像我前面说描述的人类社会发展的过程是一个刑罚从残酷到轻缓这样一个演变过程，而这样的演变过程所呈现出来的不仅仅是人们的这种精神层面的改变，而过去我们往往把这样的一种改变看作是人的一种精神的转变，认为现在是人道主义、平等博爱这样的思想的影响结果，但我认为这样的理解并不正确，事实上主要还是因为我们社会治理能力的提高。从这个意义上来说，刑罚的轻重可以看做是社会的治理能力的高低的尺度，凡是在一个社会里面，刑罚比较重的，那么就可以得出一个基本的结论：这个社会的治理能力是比较低的，而在一个社会当中，它的刑罚是比较轻的，那么在这个社会当中，它的治理能力是比较强的。那么我们当前可以说是刑罚还是比较重的，可以说是处在一种重刑的状态，这样一种状态恰恰说明我们在社会治理当中还不得不依赖重刑，甚至在一定程度上依赖死刑，这说明我们当前的社会治理能力是比较低的。那么只有从社会治理能力这样一个角度来分析刑法的轻重以及两者之间的相关性，我们才能对刑法在社会治理中的功能有一种正确的看法。我们现在由于社会治理能力还比较低，因此在很大程度上不得不依赖于重刑，甚至不得不依赖死刑，而死刑并不能解决犯罪问题，甚至在一定程度上掩盖了问题的本质，转移了社会的视线，这一点是必须引起我们思考的。我们过去往往把打击犯罪比作是打击敌人，而把我们的刑罚处罚看做是打击敌人的活动，我认为这样的看法并不正确，因为这些被刑罚处罚的人本身都是生活在我们社会底层的人，他们都是我们社会中的成员，在这种情况下，我们不能简单的把打击犯罪看做是打击敌人，我们的刑罚如此的严苛恰恰说明我们的社会治理代价比较大，那么在这种情况下我们只有不断地提高社会治理能力，才能为刑罚的轻缓来创造条件。当然，刑罚的轻缓化是一个逐渐的过程。就以当前引起社会广泛关注的死刑为例，在国际上，限制死刑废除死刑这样一个背景之下，我们国家目前的死刑问题是极为突出的，我国1979年的刑法当中规定了28个死刑罪，但是随着1983年开始到1997年刑法修订之前，我们的死刑罪名已经增加到了68个，在17年的时间里死刑罪名增加四十多个，这表明我们刑法中的死刑增加的速度是很快的。如此大量的死刑为严打提供了有力的保障。不仅在刑法当中死刑的罪名增加的比较多，而且在实际当中我们死刑的适用也是比较多的。在目前世界范围内，已经有三分之二的国家废除死刑的情况下，即使保留死刑的国家，它们死刑适用的数字也是极为有限的，我们可以举几个例子，比如日本每年死刑适用的案件，也就是执行死刑的人数是个位数，过去二三十年来，死刑执行的人数也就是二三十个，也就是说它们的死刑是受到严格控制的。再比如美国，美国是在西方发达国家适用死刑比较多的国家，但是美国过去三十年来平均每人死刑执行人数是在三十多个人，这算是比较多的。再比如说俄罗斯，虽然俄罗斯在刑法当中仍然规定了死刑，但是在实践当中已经停止死刑执行，即使发生了严重的恐怖主义的犯罪，对于抓获的恐怖主义犯罪分子依然坚持不执行死刑。在比如说韩国，韩国从1997年开始就已经停止了死刑执行。根据联合国有关机构的规定，虽然刑法上保留死刑，但是在司法人员当中连续十年以上没有执行死刑的视为事实上废除死刑的国家。也就是把废除死刑分为两种，一种是法律上没有死刑，也就是取消了死刑罪名，另外一种是虽然法律上仍然保留死刑罪名，但是在实际上连续十年以上没有执行死刑被认为是事实上废除死刑的国家，所以韩国已经成为东亚第一个废除死刑的国家。再来看一下印度，印度的人口和我们差不多，他们的社会发展程度跟我们也具有可比性，而印度的这种宗教的冲突、恐怖主义的犯罪，尤其是它们的女性制度，都会成为严重的社会问题，前一段时间据报道在印度发生了大量的轮奸的案件，甚至在轮奸当中致被害人死亡这样一些案件，但是印度过去十多年来，只在1994年执行了一个强奸罪死刑，其他没有执行死刑。在印度以及其他国家，它的死刑判决和死刑执行是分离的，也就是可以判决死刑但是不执行或者很少执行，判决死刑是法院的职能，而执行死刑是司法行政机关的职能，所以最近印度发生的严重的轮奸致人死亡的案件，公众要求执行死刑的呼声特别高，所以最近好像做出了死刑判决，但做出死刑判决并不等于执行死刑。所以印度这样一个人口和我们差不多，经济状况和我们也具有可比性的国家，但是它的死刑执行人数如此之少是令我们非常震惊的。而在我们国家虽然死刑实际执行的案件数量无法得到确切的数据，但根据有关国际人员组织的统计，中国每年执行死刑的人数大体相当于中国以外保留死刑的执行死刑的人数总和的十倍，也就是数以千计，所以这个数字是十分惊人的，也是无法公开的。如果说把打击犯罪看做是打击敌人，那么敌人消灭的越多越好，所以过去正是在这样的思想观念的指导下，我们把判处死刑看做是我们在打击犯罪过程中的一项成果，所以执行死刑判处死刑越多越好。但是这样一种观念显然是有问题的，判处死刑这么多恰恰说明我们在社会治理的过程当中我们的代价太大了。在我们自己看来，一个人因为杀人或其他犯罪被判处死刑，整个社会和被害人都会感到一种复仇的快意，被认为是正义得到了伸张，有些非常凶恶的犯罪分子被判处死刑甚至激起了全名的狂欢，但是在外部的人，比如生活在国外的留学生看来，当媒体上报道中国判处多少多少死刑，外国人就会认为是中国人在自相残杀，只会给他们一种中国太野蛮的印象。所以死刑这样的一种刑罚的极端手段，它的比较经常性的使用，甚至在一定程度上的滥用，也恰恰表明我们社会还处在一种比较落后比较野蛮的阶段，那么事实上，那么废除死刑的国家，它们的社会的状况并不比我们的差甚至比我们的还好，那么死刑的废除并不会带来犯罪的大量增加，而且我们往往有一个认识上的误区，一旦杀人罪废除死刑，就会以为人人都会杀人，但这样的一种认知是完全建立在误解和无知的基础之上。杀人有杀人的原因，这个原因并不会以法律是否对杀人罪判处死刑为转移，那么大量的这种谋杀案件，杀人者在经过精心准备后杀人，他们在杀人的时候事实上处于一种头脑非常清醒的状态，他们知道自己犯杀人罪可能被判处死刑，他们依然选择了杀人，对于这部分人来说，他们认为自己杀人不会被发现，也就是一种侥幸心理，因此死刑对这部分人来说是无效的，这种威慑力是没有用的，因为他自己认为自己可以逃脱法律的制裁，它的行为是建立在这样的侥幸心理的基础上。还有一部分杀人是所谓的激情杀人，对这部分人来说，他们在冲动中杀人，当时他的头脑是处于一种不冷静的状态，对于这部分人来说死刑也是没有用的，因为他在杀人的时候根本没有想到自己的行为后果，因此刑法对杀人是否执行死刑对这部分人来说也不会发生影响。那么杀人罪的死刑只会对这样的一种案件才会有效果，也就是说有些人已经产生了杀人的念头，但是这种杀人动机又还没有强烈到即使知道自己要被判处死刑要被抓获也要去的强烈程度，在这种情况下，如果刑法规定死刑，可能会抑制这种杀人动机，而刑法如果没有规定死刑，他们可能会铤而走险去杀人。对于杀人类型的案件，刑法规定死刑才会有威慑效果，但这样一种杀人在所有杀人案件中所占的比例可以说是少之又少，是极个别的。因此死刑对于杀人案件的当事人来说事实上是不发生作用的，因此杀人罪的废除死刑是不会引起人人都会去杀人的，这种可能性是没有，所以刑罚尤其是死刑应当受到严格的限制，应当避免它们的滥用。在我们社会生活当中，要提高对刑罚的科学的认识，要建立一种科学的刑罚观，尤其是对于当政者来说，只有不断地提高刑罚的治理能力才能够减少对刑罚以及对死刑的依赖，这才是一种正确的选择，那么仅仅依靠重刑或者死刑来进行的社会治理，不仅成本太高代价太大，而且也是不人道的。通过死刑获得的社会稳定我们认为并不可取，所以这是我们所要讲的第二个问题，对于我们当前的法律现象应当采取何种刑罚处罚措施，采取一种什么样的新政策。

第三点我想谈一下如何来防范冤假错案的问题。

最近一段时间以来，我们的媒体披露了一些冤假错案，那么这些冤假错案都发生在十年前，甚至十五年前，这些冤假错案的披露之后，有些冤假错案得到了平凡，对我们这个社会产生很大影响。下面我来说三个冤假错案，第一起是发生在浙江萧山的，五青年杀人案，这起案件的起因是在1995年，杭州的萧山发生了两起抢劫出租车司机的案件，那么两起案件相距两个多月，最后有五个萧山的男青年，以陈建阳为首被抓获，并质控这五个被告人实施了两起抢劫杀人的行为，1997年7月杭州市中院判处陈建阳等五个青年三人死刑、一人死缓、一人无期，当年的12月份，浙江省高院对案件做出二审判决，判处其中四人死缓，一人无期，也就是说将其中三人的死刑改为死缓，这起案件一直到2012年春天某地的警方在进行指纹比对的时候，发现本案当中所搜集的一对指纹和另外一个犯罪嫌疑人的指纹可以比对上，由此发现这起案件是一起冤案。在这起案件中，警方在侦查的时候，从出租车上曾经提取了一对指纹，这枚指纹和死者无法对上，和五个被告人也无法对上，因此这对指纹对本案来说是排除这五个被告人嫌疑的证据，但是这对指纹公安机关进行判断之后认为不影响本罪的成立而没有入案，没有将它放入案卷中，而这枚指纹当时输入了指纹库，到了十多年后，某地公安机关的民警对这样一个犯罪嫌疑人的指纹和指纹库里的指纹进行比对，在比对的时候，这对指纹比对了，在这个犯罪人入罪之后，这个犯罪人供认了两起抢劫杀人案中有一起是他所为。这个被告人姓项，在2013年5月30日被嘉兴市中院判处死缓，由此发现这样一起冤案。而这起冤案的暴露是十分偶然的，这种偶然性的程度达到了像有些人说的像中了大奖一样。但事实上这起案件判决之后，五个被告人一直都在申诉，但是直到指纹比对上之后才给他们平反。今年的4月份，浙江警察学院邀请了一些专家对这起案件进行会诊，看这个案件暴露出了什么问题，要怎样解决。为此本人看到了这个案件1997年杭州市中院的一审判决书，此案件中杀死两人，四人被判处死刑,故可以称的上是一起非常重要的案件了。但是该判决书一共只有8页，罗列了9个证据，单看这份判决书而不用看整个案件材料，就可以发现这起案件明显的是一起冤案。并且在这份判决书中所谓的客观证据都是被害的证据，包括死者的尸体解剖报告，但是加害的证据即五个被告人加害出租车司机的证据都没有客观依据，既没有指纹也没有血迹或者其他的，完全都是口供所成立的依据。其中有一个证据是这样的，由于此案件是一起抢劫杀人案件，这里记录了抢劫的物件。在这个证据里说到被害人家属丢失的7件物品，并一一列举，最后表示和被告人的供述是一致的，但是事实上在案件中这7件物品一件也没有。其次，据介绍当时被害人家属说丢失了9件物品，故而当时就记了9件并且得到被告人的承认，但是几天后，被害人家属又说找到两件，故而又将笔录改成7件，但是其实这些东西一件也没有提供给法庭。然而，就是在这样的基础上认定5个被告人杀害了两个出租车司机，并且其中3人被判死刑立即执行，一人被判死缓，一人被判无期，虽然二审将死刑立即执行改为死缓，但是在发现证据有问题的前提下仍然维持了有罪判决。这案件暴露出了我们在证据收集上和证明上的严重的问题，其中存在的提取指纹这种完全有利于被告人的证据上，公安机关简单的予以排除，并将其予以隐匿，使得检察机关和法院在对案件进行判决的时候完全对有无指纹没有了解，同时也暴露出了在该案件中所存在的对嫌疑人的刑讯逼供，像此类案件，应该引起人们的反思。

 第二个冤案就是浙江张氏叔侄强奸案，这张氏叔侄本是安徽人，在浙江做货运司机。在2003年5月，从安徽送货到杭州，顺便捎带了一名17岁的少女，凌晨5点到杭州时间之后少女就下车与叔侄分开了，后来发现女孩被强奸并杀害了，因此，张氏叔侄成为本案的第一嫌疑人，并在一审时张辉被杭州中院判处死刑，其侄子被判处无期徒刑。10月份，浙江省高院二审时将张辉改判为死缓，其侄子改为15年有期。到2011年11月，在侦查过程中在死者指甲中提取了人体组织，经过dna的检测，却发现该组织和两个被告人不符，这说明凶手另有其人，但是公安机关在侦查过程中却予以简单的排除，到了2012年10月发现该dna和前年被处死的一个犯人相符，由此暴露出张氏叔侄案是门冤案。在这起冤案中也同样暴露出我们在侦查中将有利于被告人的证据轻易排除，并且没有入卷，当然在这样的案件中也存在这刑讯逼供问题。之前也有个案件中指纹和5个被告人不符，人体组织和两个被告人也不符，这样一种证据显然是有益于被告人的，公安机关在排除的时候是否应该告知法院，在法庭排除而不是但反面排除呢呢？当然，答案是肯定的，以上我们所说的都关系到证据如何认定的问题，公安机关单方面的行为充分表明我们的这种审判制度是以侦查为中心的，而不是以审判我中心，使得法院通过审判来查明案件真相的可能性大为降低，侦查机关实际上主导了案件的发展，不利于庭审的认定。

 第三起冤案是河南平顶山李怀亮案。李怀亮被指控在2001年8月强奸杀害了同村的一名14岁的少女，到2003年河南法院判处李怀亮15年有期徒刑。但是我们知道一起强奸杀人案件本来应该判处无期徒刑乃至死刑，这案件却由一个县法院判处15年，可以推测的出当年的证据肯定是有问题的。后来上诉后案件发回重审，2004年8月份此案移送到平顶山中院，一审判处李怀亮死刑。2005年1月，河南省高院发回重审。2006年4月，平顶山市中院判处李怀亮死缓。9月，河南省高院再次发回重生。这起案件中被告人相当于在2002年就被羁押，在2009年前后，当时案件退到了叶县的公安局，该局长通过公安部到北京找专家咨询，希望能由专家商讨是否能证明李怀亮犯有强奸杀人罪。专家看过案件材料后一致认为不能成立结论。在这起案件中只有被害证据而没有李怀亮实施犯罪的证据，即只有女孩如何死完和尸检报告等，这些证据都不能证明是李怀亮作为。当时，李怀亮已经被羁押了7年左右，但是直到2013年，也就是羁押了11年多之后，平顶山中院宣告了李怀亮无罪释放。李怀亮的无罪释放的意义远大于前两起案件，因为前两起的案件都是因为真凶发现，能够证明犯罪不是被告人所谓，因此案件平反，故完全是冤案，但是李怀亮案件虽然现有的证据不能证明是李怀亮所为，但是也没有证据证明不是李怀亮所为，在此情况下判李怀亮无罪释放显示了无罪推定原则，因此李怀亮案件不能成为冤案。因为在没有证据证明其有罪却判处有罪的话就是错案。

在以上三起被平反或者被无罪的冤错案件来看，都反映出我们的刑事诉讼过程中存在的一些重大问题。首先，司法理念问题。我们过去提到一起案件，往往提到一个错判和错放的问题。我们过去说，宁愿错判不要错放，但是现在观念不一样了，宁愿错放也不要错判，只有这样才能避免冤错案。对于错判我们很容易理解，但是错放，就是指类似李怀亮这样的案件了。现有的证据不能证明他实行了犯罪行为，但是现有的证据也不能证明其没有实行犯罪行为，在这种情况下，如果放可能是错放，所谓的错发就是指将来发现证据证明确实是他的所为，那么在认识上就可能发生错放的问题。但是本人认为这里的错放的这种观念，是一种所谓客观真实的一种反映，而不是一个法律真实。在这里面涉及的所谓的刑事诉讼的真实观或者事实观，在此之前本人讲到过真实都是指客观真实，但是这种客观真是在很多情况下都是无法获取的，而我们能够获得的只是一种法律真实，这种法律真实是有证据证明的事实。本人认为，这样的一种真实的观念是，我们司法理念的一个重要组成部分，但是我们现在还是往往不能得到根本的解决或者根本的转变。在十多年前，我有一件印象很深刻的事情，我看见香港的一份报纸，上面登载了这样一件事情，说香港的警察在某一次缉毒的活动当中，现场抓获了一名毒品犯罪分子，并搜出了毒品，那么在这个案件起诉到法院的之前，由于当时的工作失误，已经把毒品销毁了，因为他们是定期清理这些已结的案件的赃物的，但这个案件属于一个未结案。在这种情况下，警方把这个从现场抓获的毒品犯罪分子释放了。这起案件让人印象深刻，为什么要释放呢？因为按照香港的刑事诉讼的制度，认定是否有罪是由法官认定的，警方只是指控，法官并没有看到这个犯罪人贩毒。那么在什么情况下他才能做出某构成贩毒罪这样的判断呢？首先要提交毒品，其次抓获嫌疑人的警察还有出庭作证，在这样的情况下，一个没有亲眼看到犯罪过程的法官才能判他贩毒。有证据，有人证，有物证，在这种情况在犯罪分子承认也好，否认也好，都没有意义，但是现在物证已经被销毁了，在这时控告贩毒，法官就不会同意。这种情况下，警察不需要去法院就可以把他释放了，因为即使到了法官面前也是没有胜算的，这是其制度下的一个必然结果。这样的案件引起我们对这个案件事实的思考，这个案件事实不是客观真实，从客观真实来说，这就是个贩毒，因此将犯罪分子释放就是在放纵犯罪，但这种放纵犯罪是避免冤假错案的一个必要代价。我们可能想见在我们这样的一种体制下，这样的案件理所当然获得有罪判处，也不需要把毒品提交，只要一个警察和一个档案，出具一个关于毒品的质量含量的报告，警察也不需要作证，在这样的情况下，没有看到贩毒的过程，我们的法官也做出有罪的判决，这就体现了我们制度下的漏洞。前几年就发生过这样的混乱，某地的公安局如果破获了贩毒的大案，就可以获得20万的奖励，因此某一公安局缉毒队大队长就对他人进行陷害，做了一包几斤的毒品，其实只有表面一层是毒品，然后让出租车司机交给某人，自己却在一旁将司机抓个现行，然后自己出具一个意见，移交法院，一审就被判死刑，但是二审在死刑复核过程中发现了线索，发现是个陷害。这样的案件在香港的体制下是不可能发生的。我们刚才讲到的一个案件在我们这里，毒品移交法院，如果毒品被销毁，我们完全可以拿另外一个案件的毒品替代，说这个就是。我们在实践中就发生过这样的案件：有一些抢劫案件，有一把刀，因为管理不善丢了，那怎么办呢？那我们的检察长就让检察官去问：这刀是哪儿买的，然后就说当时我在某某地方买的，好，去买一把相同的刀，然后移送给法院，这样的做法我们认为好像是习以为常，反正他有把刀，至于这把刀是不是原始的那把刀并不重要。所以在这样一种诉讼观念的指导下，我们当然很容易造成冤假错案。所以这里面有一个无罪推定和有罪推定的关系问题，那么无罪推定它的含义是：有罪需要证明而无罪不需要证明，也就是说控方不能完成对被告人有罪的指控，那么他就是无罪的，因为事先假定他就是无罪的，因为无罪推定是指有罪的证明应当由控方完成，如果控方不能完成有罪的证明，那人就是无罪的。因此在无罪推定的理念下，需要推定的是有罪，无罪不需要证明，因为你不能证明有罪就是无罪。而有罪推定正好与此相反，有罪推定是说推定你是有罪的，只有当你证明了无罪，能够证明无罪才是无罪，你不能证明无罪就是有罪。所以这两种观念是完全不一样的，但是在我们的实践中，这种无罪推定的观念非常难接受，因此只有当一个人有证据证明他无罪的时候，那我们才能说他是无罪的，当一个人你没有证据证明他无罪，即使能够证明他有罪的证据没有达到确实充分的程度，我们也不敢判他有罪，事实上我们并不需要证明他无罪，而只要你证明他有罪的证据没有达到确实充分的程度，你就应该是无罪的，这才是无罪推定的应有之义。因此呢，冤假错案的造成，在很大程度上仍然是一个理念问题，无罪推定的司法理念没有真正的建立起来。

第二点是刑讯逼供，几乎在每一个冤假错案的背后，那么都存在一个刑讯逼供的问题，那么刑讯逼供在我们的刑诉法中是绝对禁止的，在我们的刑法中对刑讯逼供也规定了犯罪，甚至规定了非常严厉的刑罚，但是在我们的实践中，刑讯逼供仍然屡禁不止，那么这里涉及到我们到底如何来认识刑讯逼供？那么应该说呢，每一个冤假错案，尤其是像杀人的冤案背后都存在刑讯逼供，因为你很难想象一个没有杀人的人最后他承认杀人，而他也知道承认杀人可能会判死刑，如果没有严重的刑讯逼供，一个理智正常的人他不会做这样的有罪供述。但是我们不能反过来说，之所以刑讯逼供应该禁止，是因为刑讯逼供造成了冤假错案，仅仅从造成冤假错案的角度来批评刑讯逼供是非常的苍白的，在事实上，在一百起刑讯逼供当中，可能只有一起造成了冤假错案，还有九十九起刑讯逼供可能是使真正的犯罪分子受到了法律追究，那么因此能不能说只有那些造成了冤假错案的刑讯逼供才是错的，才是恶的，而那些使犯罪分子得到了应有惩罚，使正义得到了伸张的刑讯逼供就是正确的，显然不能这么认为，因此刑讯逼供的恶并不在于它会造成冤假错案。因为刑讯逼供本身就是一个自体恶，是一种野蛮的残酷的非人道的司法制度的参与，是和现代法治文明格格不入的。在一种司法体制当中，如果不能杜绝避免刑讯逼供，那么这样一种司法体制必然是野蛮落后的。只有从这样的一种高度来才能认识到禁止刑讯逼供的正当性根据。刑讯逼供所获取的证据必须予以排除。过去往往说非法证据排除只限于证人证言，口供，如果是物证就不能予以排除，这样一种非法证据排除是不彻底的。只有当刑讯逼供取得的一切证据，无论是口供还是证人证言或者是书证物证都要排除，才有可能为禁止刑讯逼供创造条件。那么这里面还是涉及到一个打击犯罪的问题，也就是说禁止刑讯逼供确实会在一定程度上已使某些犯罪分子没有得到应有的法律处分为代价，但这种代价是必须的。而事实上任何的法律制度都是有代价的，你到底是牺牲哪一个保护哪一个，这里面涉及到价值选择问题。在刑事诉讼当中，应当把保障被告人的合法权利放在一个重要的位置上，也就是避免冤假错案的价值是最高的。正如我们过去所说的，无冤是司法的最高境界。

第三点是证据证明的标准问题，证据证明的标准直接关系到有罪无罪，应该说大部分案件应该能够证明有罪证据很充分。那么对这两个案件来说对有罪无罪的判断是比较简单的，但确实存在少部分的案件它介乎于有罪无罪之间，那么这部分案件的事实真相的获得是非常困难的，而对这类案件的证明标准要达到什么程度是一个对司法制度的很大考验。那么我们可以看到在各个国家，这样一些案件都是存在的。比如说在我国前段时间在社会上引起很大反响的就是这个夏俊峰杀害两名城管队员的这起案件。夏俊峰在街头摆摊，结果城管来执法，发生了争吵，就把夏俊峰带离现场，带到办公室来进行询问。在询问过程中，夏俊峰就把这两名城管队员给杀死了。在夺门而出的时候碰带另一个城管队员，并将他捅成重伤，就这么一个过程。事后当这个夏俊峰被抓获的时候，他就说在这个屋里面我被那两个城管队员殴打，在这种情况下他持刀把那两位城管队员捅死了，他的辩护是这是他的正当防卫。那么即使捅死那两位队员是正当防卫，那么重伤另一个城管队员就不是防卫了，他是为了逃跑才重伤的。所以这个律师就证明是防卫，这个防卫的证明主要证据是夏俊峰本人的供述，另外夏俊峰的左前臂内侧有两处皮下出血，律师就出示夏俊峰的口供跟皮下出血的照片来证明正当防卫，但是法院最后没有认定他的防卫请求。公诉机关提供了现场附近的证人，他们两名都是城管队员，他们的证言是他们没有发现被害人殴打夏俊峰，发现一词说明他们没有看见夏俊峰被殴打，他们的证言是没有效力的。看见没有打跟没看见打是两回事。当然对这个辩护人出示的照片，判决说不能证明是何时形成，基于这些理由证明夏俊峰没有被打，不能认定为正当防卫。那么和这个案件非常相似的一个美国的案件，美国前几个月发生了一起很大的案件，一个叫马丁的十七岁黑人在街头被一个武警齐默曼捅死了。那么这个案件，检方控告武警齐默曼杀害了马丁，是一级谋杀。齐默曼的律师也做出了正当防卫的辩护，说他是在生命受到恐惧的情况下实施防卫的结果，因此要求陪审团做出无罪判决。这个案件也是发生现场的时候就死了，只有一方的口供。当然在这个案件里面被告人齐默曼头上有个伤痕。这样一起案件最后陪审团在做判决的时候，辩护律师就出示了一张简明的图版来向陪审团说明。这个图版里面他列举了十二种情况，这十二种情况就是说，只要存在着是正当防卫，可能是正当防卫可能不是，排斥正当防卫等这样十二种情况，都应当判齐默曼无罪。要判齐默曼有罪的只有一种可能，这就是排除一切怀疑。结果这个案件陪审团做出了无罪判决。但是这个无罪判决在美国引起了极大的反响。有好多城市老百姓上街游行抗议，认为这个判决有问题。这个判决确实算是比较极端的。但是我们可以用这个案件的证明入罪标准跟夏俊峰这个案件的证明入罪标准比较一下，两者差得非常远。那我个人认为夏俊峰这个案件对他正当防卫排除这样的判决，在我们目前还是符合我国的司法体制的。也就是在一般情况下，这种情况在我国不会判无罪。我们要如果是防卫要有一个明确的证据证明，如果没有，法院是不可能认定是防卫的。反映了我国的入罪证明标准是比较低的，但美国齐默曼的案件入罪证明标准过高了，美国人民也觉得有问题。有罪的证明标准高和低以及老百姓的接受程度反映了不同体制的国家的法制水平。在我们这样的体制下，入罪是很容易的，出罪门槛是较高的，难度较大的，而且我们这个体制是更加有利于打击犯罪的，当然也不可避免的容易冤枉好人，但美国的那个体制，它的这个出罪的门槛很低很低，你只要有一点怀疑就无罪，而入罪门槛很高很高，必须要排除一切合理怀疑，所以他们那种怀疑我们不认为是怀疑，但他们认为不行，因此他那种司法体制是更容易出罪，有可能放纵犯罪，就放纵犯罪的可能性比较大，他它冤枉好人的可能性就微乎其微了，也就是我宁愿放纵了也不冤枉，但他有时候就会走向另外一个极端，所以我们跟他可能是两个极端，我们是一种跟容易更有效的打击犯罪的体制，而它是一种更强调防止冤假错案的，保障被告人权利的体制，所以这两种体制是非常大的。所以说按照他们那个标准，那我们大量的案件可能都是无罪的。实际上案件有罪无罪的就像产品的合格不合格的质量，也就是我们质量标准比他们低，所以我们就很容易有罪，他的那个有罪标准太高了，我们有罪案件到他们那都是无罪的，是这样一个差别。因此你不同国家的司法体制，事实上它反映了一个国家的发展水平,而且我们在这个刑事案件的这种证明标准上的这种差距和西方法治发达国家之间的差距，我认为和我们所生产的产品，我们的食品，我们的工业制造品，我们的产品质量低是一样的。也和我们的雾霾的标准比他们要低很多，我们北京300以上才算严重，人家100就算严重了。其实这个标准都一样的，所以你这个法治是一个社会文明程度的一部分，所以你要看到这里面的差距。但我们不是说美国的那一种非常可能放纵犯罪的机制就一定好，但是我们这样一种容易冤枉好人的机制可能还是存在着需要修补的余地。那么最后我还想说，我们目前这样一种司法体制下，我们仍然以侦查为中心的，而不是以审判为中心。所以整个诉讼过程呢，还是以公安机关来主导的，那么法官的忠义性是不够的，所以公检法三机关形成的这样一种入罪的体制它们是一体的，互相之间的配合远远大于互相之间的制约，而我们的律师在这种诉讼过程中的参与程度是比较低的。我们的律师甚至无法进行实质性的辩护，而只能进行形式上的辩护。事实上我们所有发生的冤假错案律师都是做着无罪辩护的，很少有一个冤案律师是做着有罪辩护的，但是律师的这种无罪辩护的理由，当一个冤案平反了以后，我们再来看律师的辩护理由句句都在理，和后面发生的情况是一模一样的，但是呢，在审判当时法院是永远听不下去，所以这个就是一个体制问题，证明标注问题。以上说明防止冤假错案它并不是简单的一个我们司法人员素质提高的问题，或者我们一个法官他的个人业务水品问题，而是一个体制性原因。如果一个体制性原因不能从根本上解决，那么这个冤假错案的避免是难以做到的。

(方雪熳  整理