美国会不会产生李庄案？　　　　　　　　　　　

上海汇业律师事务所合伙人　吴冬

李庄案第二季的走势牵动了无数人的心扉，与药家鑫案相比，许多法律人和知识份子更关注李庄案，药案涉及死刑的立废及当下官（富）二代和穷二代的阶层对立; 而李庄案却更深层地折射出中国未来到底是选择人治还是法治这一社会发展的重大路径选择。

重庆的唱红打黑让人恍惚有前度文革今又来之感觉，小平对文革有句一语中的评价，文革在美国很难被发动起来，更很难被四人帮所利用。那我们也来假设一下，李庄案在美国会发生吗？李庄有哪些宪法性权利可以行使？

一 李庄有要求陪审团进行审理的权利，而陪审团的成员的选取是有标准的，必须是从法院所在社区随机抽取，李庄如果认为哪位陪审员对自己的华裔种族或律师身份有偏见的话，有权要求更换。　陪审团人数从六人到十二人不等，陪审团成员一致裁定才能定罪。　二、李庄有要求所有证人（包括办案警察）出庭作证的权利，并且在庭上李庄和律师可以对证人进行交叉询问，根据联邦证据规则仅仅是书面的陈述是不适格的证据。陪审团不是来阅读书面文件的而是要通过观察证人、被告人的表情，听取他们的陈述及双方律师和当事人间的直接盘问和交叉询问以形成自由心证，再根据各自的常识和判断作出有罪还是无罪的裁定。李庄庭审时说：“让徐丽军出庭，我一个眼神就可以把她击倒。”李庄这句话当然是调侃成分更多是对当年龚钢模称李庄是以眨眼睛的方式暗示自己作伪证的控诉。　三、李庄有不穿囚服受审的权利。既然是任何人未经审判都是无罪，当然有权利在庭审时维持自己的人格尊严和外在形象。四、李庄有要求在犯罪发生地的法院进行审理的权利，因为美国是联邦制，除了联邦有宪法和刑法法典以外，各个州也有各自的宪法和刑法，在纽约州犯的罪却要让他去接受加州法院用加州法律受审，这不仅太过荒谬而且加州纳税人也不同意作这样的雷锋。唯一有例外的就是李庄所犯了系列罪是属于联邦法院管辖的案件，并且李庄同意案件在其中的一个联邦法院进行审理，其实这又涉及李庄的诉辩交易的权利，辩诉交易指的不仅是李庄认罪，则检方同意以无罪或轻罪来起诉的实体性的双方交易，也包括程序性的交易，刚才所说纽约犯罪加州受审就是，这时主动权就掌握在李庄这里，李庄可以跟检方谈条件，我若同意去加州受审，你要给我减罪，否则我有权选择在纽约受审。五、李庄还有避免两次受审的权利，只要开过庭了，检方撤诉，以后再以新的证据检方又卷土重来起诉，这在美国是不允许的。六、李庄有要求保释的权利，像教唆作伪证罪一般法院都会同意交保释放等候法院审理。七、李庄还有出庭后拒绝回答任何问题的权利也就是通常所称的沉默权。

刚才谈的是被告的权利，现在从另一个角度谈刑事法律对司法机关权力的限制，也就是司法部门又有哪些法律准则必须恪守？首先，刑事案件的证明责任归属于检方，证明标准是排除一切合理怀疑（beyond reasonable doubt），这种证明标准不同于民事案件中的比较优势（preponderance of evidence）证据规则，这句话可能比较晦涩，以辛普森案作例子就能一目了然。在刑案中，检方所有证据都指向辛普森是杀人凶手，唯一的例外就是其作案的手套，辩方证明该手套无法戴到辛普森的手中，仅此一项证据就让陪审团裁定辛普森无罪，因为这只手套就让人产生了合理怀疑，辛普森有可能不是凶手；而在民事案件中其他能证明辛普森是凶手的证据比这只手套能证明辛普森不是凶手更有比较优势，意味辛普森很有可能是凶手。重庆的司法行政部门要求律师在代理涉黑案件时不要拘泥于细节，实质是在刑案中也降格适用比较优势规则，也就是如果黑老大也同样戴了这只手伸不进去的手套杀了人，你们律师就不要再喋喋不休地对这只手套多唠叨了，你们应讲政治以大局为重配合公检法把打黑深入下去。可李庄偏偏桀骜不驯恃法自傲，一向将当事人的权利看得比自己的权利还重要，经常搜集了成堆的能证明其当事人无罪的证据或检方违法办案的证据，令警方检方很没面子。其次，美国有不少证据排除规则，如警方以刑讯逼供等不法手段获得的证据都要被扔进垃圾桶里去，有名的就是毒树之果―――如果有一份证据是非法获得的，则和这份证据有关联的所有证据都不能被采纳。相当于有一个果实有毒，则推定整棵树结出的果子都有毒，相当于中国古代的株连。大家对警方在抓捕嫌犯时必须严格遵守米兰达规则已是耳熟能详了。　在美国有司法独立的悠久历史，法官居中独立审案，检方作为政府的律师代表国家起诉罪犯竟然和律师代表罪犯抗辩两者的法律地位是完全平等的，既不允许法官和辩护律师单独解触，更不允许法官和检察官单独会面讨论案件，且在刑事诉讼中法院对诉辩交易进行审查，一旦达成协议，对双方都有法律约束力，李庄案中出现的检方承诺李庄认罪换二审缓刑却事后不兑现的情形在美国是要被当作司法丑闻的。另外，美国还有一半的州采用大陪审团制，就是必须在得到大陪审团的同意之后检方才能起诉。大陪审团可以作为对检察官的监察，因为检察官可能因政治目的或者私人原因，利用职权骚扰无罪的人。让一个不偏不倚的公民群体提前介入检控不啻是一个好的办法。

除了刑案整体要求的排除合理怀疑的证明标准外，在具体个案时，还要符合法定条件检方方能起诉，如在教唆作伪证案中，检方的起诉标准首先要证明唆使者已经与被唆使人达成了作伪证的协议；其次，被唆使者已经实施了作伪证的行为或者虽未着手实施但这两人是共谋犯罪（criminal conspiracy）而非一方唆使引诱另一方作伪；再其次，唆使人和被唆使人的主观心态必须都是故意且明知是伪证；最后，该伪证已经实质性地影响了案件的公正审判。以此标准来测试，检方要想在美国起诉李庄基本没门。

美国无犯罪检举立功一说，不会因你检举了他人的乙罪而使自己的甲罪减免减轻，一罪归一罪，除非做污点证人，但污点证人仅限于同案。因此龚钢模不会因检举他人他案而立功，更不会检举自己律师获得从死刑减至无期的特别奖赏。在美国有律师——客户（attorney--client privilege）保密规则，律师不得将他获悉的对当事人不利的任何信息泄露或去告密。虽然这特权赋予给了客户，但美国还从未发生过当事人检举自己的律师教唆自己作伪证的案例。

公开审理，不仅意味着任何人包括外国人都可以亲听案件，而且媒体记者亦可以不受限制地听庭并任意报道。虽然，美国庭审的电视播报亦需法官同意，但像江北法院那样只允许华龙网独家电视播报有空位也不让记者进的情况在美国是不允许的，法院如果允许cnn电视报道也必须让cbs，abc进行庭审播报。所有的庭审记录都将作为法院案件一部分向社会公开，任何人都能查阅。美国最高法院会把每一个案件庭审全程的文字记录和音频记录都放在其网站上，任由70亿地球人随意查阅和听取。几乎所有的纸媒或门户网站庭后第二天，关于李庄案都是用新华社的通稿，且一律标配李庄穿着醒目的橘红色的囚服咬牙闭眼面貌丑陋的照片的情形在美国是不会发生的。 像国内媒体这种着重报道检方意见对辩方理由一笔带过的报道在美国是有违客观公正的新闻原则的。　美国的刑事诉讼体制并非尽善尽美，执法机构有时会滥用职权，法官也会出错，因此公开开庭审理加上媒体自由报道起到了充分监督法官依法审理的作用。

通过一个又一个的判例，美国最高法院宣告了对被告的权利保障滥觞于美国宪法，具体就是宪法修正案第五条第六条第八条“平等保护和程序正义”原则。美国法院为何要在刑事案件中对警方检方是马列主义，万般苛刻；对罪犯却是自由主义，相对宽容，用美国联邦第二巡回法院首席法官john walker的话就是：美国宪法的指导原则基于个人自由的理想-----守法公民应得以平安无虑地生活，自由地追求个人理想，但由于个人自由是如此重要，我们的宪法在政府证明有罪的举证责任上要求极其严格。我们承认根据我们的刑事诉讼程序，有时罪犯会逃避惩罚，但这是保护无辜者免于错判的代价。

2005年在美国密歇根州发生了一起重大贩毒案，检方在指控毒贩的时候，隐瞒了其中一个证人povish的身份，这个证人实际上是警方的线人。检方当时隐瞒证人的身份的目的是担心证人身份曝光后陪审团会因此降低对该证人证词的可信度，从而影响到对毒贩的定罪。然而毒贩的辩护律师通过交叉询问，一下子就让证人的线人身份给露馅了。

2009年密歇根州的总检察长对该案中涉嫌教唆证人povish作伪证罪的两名警察mcarthur、rechtzigel和一名检察官karen plants 提起了刑事指控，最终这三人被定罪并都被判入狱服刑。审理贩毒案的法官waterstones也因背着辩方律师与plants检察官单独讨论案件、纵容警方检方教唆证人作伪证并向陪审团刻意隐瞒这一情形而被追究刑事责任，waterstones法官将在今年五月出庭受审。

从上述的美国案例可以看出，虽然警检联手教唆作伪证（隐瞒线人身份）对于贩毒分子的定罪和犯罪事实本身不构成任何影响，线人也并未引诱犯罪，但公众都认为公检法三家的做法玷污了美国司法公正和法官独立的美名，故相关的警员、检察官、法官都被绳之以法。看来美国式的依法治国，首先是依法治官，尤其是对司法官高标准严要求，绝不允许他们有凌驾于法律之上的特权。相比较，重庆对黑社会犯罪、律师唆使作伪证保持零容忍，但对于打黑案件已曝光出来的刑讯逼供及公检法大面积系统性地违背刑诉法刑法办案的现象却视而不见或眼开眼闭，这种选择性执法怎不让人心寒和心惊胆战，这岂不是对中国宪法所规定的依法治国、尊重保障人权条款的莫大讽刺？

最后，引用一位美国资深华裔律师（他在80年代赴美国法学院留学后一直在美国从事刑事诉讼）的话：李庄案在美国是无法想象的，如果真要是在美国发生，那一定不仅是有人要蹂躏他，而且是要蹂躏美国法治。