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王嵘:中国刑事审判的应然与实然及其他 发布时间:2012-01-28 18:58 浏览次数:5287
王嵘:中国刑事审判的应然与实然及其他
2012-1-27 22:26:47
《我对贵阳小河区法院审理黑社会案所引发争议的若干思考——兼与网友“汉德法官”商榷》一文发表后,引起了一些朋友的共鸣。不久,陈有西律师发表了《汉德法官的观点为什么基本上是错误的?》,全面批评“汉德法官”,激起了更热烈的反响。紧接着,“汉德法官”发表了《贵州案再反思》,与包括我和陈有西等在内的几位律师商榷。陈律师长文的许多内容是针对黎庆洪等黑社会案(简称“贵州案”)提出的,而我没有亲身参与贵州案的辩护,所以无法对该案作系统、深入的评论。但读了《贵州案再反思》,我却不由自主地产生了继续与“汉德法官”商榷的愿望,既为了深入表达自己对一些法律问题的看法,也有“来而不往非礼也”的考虑。 “汉德法官”说他“在阅读各位律师写的商榷论文时”,感到“大家都将应然问题与实然问题纠结到一起来分析”,这让我很吃惊。坦率地说他提到的那些律师的争鸣文章我都读了,并没有应然与实然一锅煮的印象。“汉德法官”之所以有那样的错觉,可能是由于短时间内密集阅读,读后感交织的缘故。在群体讨论中,不同的人视角、观点各异,完全是正常现象。律师网友们在分别撰文回应“汉德法官”之前,相互之间并没有通过气,这场网络论争也不是群殴,争鸣过程中自然呈现的观点分歧,我感到弥足珍贵。 所谓“应然”、“实然”,听上去有点拿腔捏调,带了点哲学思考的气息,其实毫不神秘。“汉德法官”说,“所谓应然问题就是法律制度按照其法理与价值应该如何规定?如果现行规定存在错误,应该如何修正?”,“所谓实然问题就是现有的法律渊源的规定之有无,法庭与参与诉讼的人是否遵守?”我基本同意。通俗点讲,“应然”就是指“应该是什么样的”,“实然”则是指“实际是什么样的”。两者当然有别,但没什么好慌乱的,正如“汉德法官”所指出的那样,“同一个问题,从不同的角度来分析,将获得不同的答案,对于法律问题而言,有应然的角度和实然的角度,不同角度的研究会有不同的结论”,所以,有什么好纠结的呢?就好象对着一只苹果,张三说它是红的,李四说它有300克重,两人陈述的角度不同,毫无矛盾,不是么?同理,对于某个具体的法律条文,我们可以从应然的角度,提出它为什么不合理,为什么会在司法实践中产生很大的负面效应,所以有必要加以废除或修订,也可以紧盯实然,坦率地承认它是现行有效的法律规范,故意违犯可能会受惩罚。 对立法现状,我们可以谈应然与实然,前者指如何从价值层面对现行法加以评价,指明法应当如何更好地立改废,后者指明确现行法的本意是什么,应如何正确解读。对司法现状,我们也可以谈应然与实然,前者指如何兴利除弊,让国家民族大步迈向法治文明,后者指明确当前司法实践中实际如何操作。 我认为,在法治昌明的国度里,法的应然与法的实然必高度契合,如若两者相去甚远,那么可以判定,这个国家尚未实现法治。在围绕具体案件展开讨论时,所谓“立法的实然”往往就是“司法的应然”,两者之间没有鸿沟,它们的指向是同一的。 综上,“汉德法官”真的可以彻底打消心头那一抹“鸡对鸭讲”的隐忧。听听张三说鸡,李四讲鸭,头脑清醒的人肯定不会晕眩。考虑到这场文字互动面向公众甚至面向世界,不是某个法律人俱乐部内部的一项学术活动,所以,我将尽力克制使用专业术语和给他人观点贴理论标签的冲动,尽量把话说得通俗易懂。 在《贵州案的法治反思》一文中,“汉德法官”积极为贵州案中贵阳市检察院“空降”多名公诉人到小河区法院开庭的做法找依据,认为那符合“检察一体化”的要求,按照最高人民检察院《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定(试行)》,“并无不法”。但是,很快就有知情网友指出一个事实,即:小河区人民检察院此次就黎庆洪等黑社会案提起公诉是在2011年8月,那六、七名“空降”检察官的姓名赫然印在《起诉书》上,而“汉德法官”所提及的那份最高检公诉厅内部文件是2011年10月14日才下发的,这说明了两点:(1)贵阳市检察院和小河区检察院执行的是他们自己制订的行动计划,而不是最高检鼓励“检察一体化”的指导性文件;(2)远在千里之外的“汉德法官”替小河区检察院事后翻找最高检的内部文件作依据,是不折不扣想当然了。 让我难以理解的还有一点,就是“汉德法官”竟评论说“检察一体化是王嵘律师着墨最多的部分”,好像我在先前那篇商榷文中对“检察一体化”高谈阔论了一番,这恐怕完全背离了文本的实然。在商榷文中,我根本未对所谓的“检察一体化”作任何分析、评价,那是青铜一般的事实。不过,关于“法庭究竟有没有权力对公诉人的资格进行审查”,我有兴趣与“汉德法官”继续探讨。 对这个问题,我的态度很明确:审查和确认公诉人的资格,既是法庭的权力,也是法庭的义务。“汉德法官”的意见与然相反,他的理由是,“按照《刑事诉讼法》第30条的规定,是由检察长决定出庭的公诉人的回避申请,因此只有检察长才能够对于公诉人的身份予以核实,而法院并无审核之权力。而对于律师身份的审查,其法律依据为《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第34条的规定,之所以做这样的规定,是因为《刑事诉讼法》第32条第2款与《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第33条对于辩护人的资格存在限制,而能够执行这一限制性规定的只有法院,因此法院能够对于辩护人的身份进行审核,而无权审查公诉人的身份。”(见《贵州案再反思》) “汉德法官”貌似有理的分析又碰到了日期问题——《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》是1998年6月29日以后才发布实施的,但在那以前,也就是这一司法解释还未诞生之时,全国各地每家法院已经无一例外地在刑事诉讼中对辩护人作资格审查了。迄今为止,我作为律师执业已超过20年,这些年来我每年都接办刑案,每次办案,法官或书记员都会查验我的执业证和委托手续,确定我是否符合担任辩护人的条件。暂且撇开我的个人感受不说,我想请“汉德法官”回答一下:你是不是认为,在前述司法解释发布以前,各地法院长年累月普遍那么做,是完全没有法律依据的,是对律师的疯狂冒犯,在实然法的层面应当被否定呢?如果你的回答是否定的,那又说明了什么? 按照我国现有的刑事诉讼制度,每家检察院都与一家特定的法院有对口关系。刑事案件尚未开庭时,担任公诉人的检察官可能已多次进出法院,与法官、书记员接触交往,送交相关的案件材料、法律文书,商讨庭期和相关的程序问题等等。司法实践中,检察院指派出庭的公诉人与刑庭的法官往往相熟,所以,我们的确很难看到法院对公诉人当众进行资格审查,这是一种司法的实然。但贵州案不是一件普通刑案,如大家所知,开庭时多名辩护律师很早就明确针对“空降”公诉人的出庭资格提出了异议,而且法庭也明知当时出庭的诸检察官均来自贵阳市检,所以,法庭理应对公诉人是否适格进行审查并宣布结果。审查方式可以很简单,如要求公诉人提交该院检察长任命其担任助理检察员的文件,举手之劳而已。如果公诉人庭前已向法院提交过那样的文件,法庭向辩护人出示一下并确认公诉人适格,问题也解决了。如果像“汉德法官”猜测的那样,贵阳市检“空降”六、七名检察官是以最高检《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定(试行)》为依据的,那法庭就再核实一下那几名公诉人是否都“曾获市级以上优秀公诉人称号”或被列入“省级人民检察院优秀公诉人人才库”,又有何难? 需要澄清的是,这里所谈及的公诉人资格审查确认,跟处理针对公诉人提出的回避申请是两码事,没必要混为一谈。前者可以由辩护人向法庭提出意见,法庭应当进行查核并给予答复,后者却只能由被告人提出,而且不属于法庭职权范围,只能由检察长审查决定。 “汉德法官”对我的批评有二,其一是“王嵘律师只用‘同理’来解释了‘只要法院审查律师的资格,就应该审查公诉人的资格’这一命题,并以此来彰显‘控辩平等’”,但“这一同理欠缺现行法律的支持,在实然法的层面无法获得现行法律支持”;其二是“汉德法官”认为法官无权审查公诉人资格,因为“欠缺现行法的支持”。这两点批评我都无法接受,因为我确实并没有用那个对等“同理”来论证法院有权对公诉人作资格审查,而且“汉德法官”对实然法的把握也并不准确。 关于辩护人可否要求法庭对公诉人进行资格审查,可否在刑案开庭时就法院的不当审判管辖提出异议,“汉德法官”对前一个问题表示“不可以”,对后一个问题则主张这种异议提归提,但法官可不予理会(即“无论在庭上还是在庭外,法院都没有回答的义务”),理由是我国“《刑诉法》并未规定当事人与律师享有管辖异议权”。这种回答表面上符合法的实然,实际却恰恰背离了法的实然。所谓法的实然,显然不单指某一部法律中能否找到适用于某种情形的特定条文,它还涵盖了相关法律在司法实践中被适用的种种客观情况。 我不妨向“汉德法官”提一个非常低端、甚至可能有点低俗的问题:假如辩护人或公诉人在开庭过程中内急了,向法庭举手申请暂时离开,去一趟洗手间,审判长该怎么办,或者可以怎么做?你能不能因为我国刑诉法并未规定在此情形下法官有义务做什么而认为法官应采取不予理会的态度?如果审判长体恤律师或检察官的那种生理需求,作出了同意休庭五分钟的决定,让他们去了趟洗手间,“汉德法官”是不是打算批评审判长,说他的决定“欠缺现行法律的支持,在实然法的层面无法获得现行法律支持”呢? 当然我也可以换一个层次稍稍高一点的问题,仍是问“汉德法官”的:法庭辩论结束后,辩护律师经常会碰到一种情况,即审判长命令辩护人“务必于3至5个工作日内向法庭提交书面辩护词”,法庭下达这样的命令,在刑事诉讼法和刑诉法的司法解释中肯定找不到对应的条文作依据,但你能说法庭这样的命令缺乏现行法律的支持,或者违背了现行法么? 回到“辩护律师可不可以对法院管辖当庭提出异议”的问题上来,“汉德法官”倒是用了一种同理证明法,他说:“看刑诉中是否有独立的管辖异议权,其实极为简单,就是看它与民事诉讼相比较,在民事诉讼中,我们知道被告享有管辖异议权,根据《民事诉讼法》第38条和第140条的规定,当当事人存在管辖异议时,法院必需审查,并在进入实体审查之前进行裁定,确定当事人的异议有无依据?同时当事人可以对裁定上诉,而二审法院应该对此受理并做出裁定。但是在刑事诉讼中有这样的程序设计吗?当事人和律师能否对于管辖提出异议?如上篇所述,可以,但是法院并无立即审查之义务,更无需在庭审前向当事人确认自己享有管辖权的义务……”请原谅,“汉德法官”的这段话我也不能同意。 从证明逻辑上讲,民事诉讼法及其司法解释中有关管辖的规定并不能被挪用来论证刑事诉讼的管辖应如何处理,理论也不能互借,何况“汉德法官”对民事诉讼现状的把握也并不准确。这些年来,各地法院在审判方式上进行了不少变革,有些举措已大大突破了原有的法律规定和司法习惯。 去年我在河南省高院参加一起再审案件的开庭,感觉别开生面。正式庭审时庭上除了三名法官组成的合议庭外,还坐着九名陪审员。这九名陪审员是怎么来的呢?是由省高院在开庭前向双方提供一份三十多人的陪审员名单,然后由原告方从中随机抽签选出四人,被告方也抽签选四人,再由书记员抽签选出一人组成的。审判长宣布,休庭后陪审员将与合议庭分开进行评议,然后将评议结果作对照,如果合议庭的意见与陪审团意见一致,该共同意见即转为判决结果,若两者存在重大差异,则将全案提交高院省委会讨论定夺。该案的开庭方式也很特别,与传统模式迥异。审判长要求双方当事人轮流发言,直接将各自对案情事实的陈述、举证和对相关法律适用的意见,以及对另一方论点的批驳糅杂在一起表述,双方用时机会平等,一轮一轮,直接通过言辞辩论向法庭表达意见。我暂不评论这种庭审方式创新的利弊得失,但这的确是一家省高级人民法院真实发生的审判改革。 在其他诉讼程序方面,法院现在也不拘泥传统,开始创新。比如上海市高院多年前就在全国率先创制了“调查令”制度,以帮助代理诉讼的律师向有关单位和个人调取证据。律师可以书面申请法院向特定的单位和个人签发《调查令》,然后持令前去取证,这种制度在民诉法和最高院关于民诉法的司法解释中完全找不到对应的依据,但实践证明效果还不错,受到许多律师的肯定。 下面继续谈民事诉讼中的管辖争议。 民事诉讼中的管辖异议,实际上有三大类,一是关于案件是否符合地域管辖规定的,也就是“汉德法官”提到的按民诉法规定,法院必须在实体审理以前根据民事诉讼法第38条加以审查并作出裁定的那类异议;二是关于案件是否符合级别管辖规定的;另外还有一类,是关于案件是否符合法院受案范围的(在诉讼法学上也称作“主管异议”)。现在,对于当事人针对级别管辖提出的异议,许多沿海经济发达地区的法院都明确由合议庭给予评议和答复,如果采纳异议,法院会移送管辖,如果认为异议不成立,则通常由审判长或主审法官对当事人释明情况并记入笔录,这种处理方式虽然不同于以民事裁定解决程序纷争,当事人也没有上诉权,但法院的基本态度无疑是允许当事人提异议并正式答复,而非把异议认定为政治权利,不理不睬。至于第三类关于法院受案不当的异议,现在法院也改变了原先那种拒不回复的僵硬态度。我在办案过程中碰到过两种情形,法院都以民事裁定处理异议的,一种是经过审理之后法院发现原告起诉的事项的确不属于民事案件的受案范围,裁定驳回起诉(这种在民诉法上找得到直接依据,但另一种情况是被告主张法院无权管辖某案,因当事人之间已有仲裁协议,该案所涉纠纷应通过仲裁解决,法院不应作为民事案件立案审判,最后法院也以民事裁定表明支持异议还是驳回异议,当事人对这两种裁定不服,都可以提起上诉。 以上情况表明,在民事诉讼实践层面,法院对当事人提出管辖异议的条件实际上已比过去有所放宽,某些民诉法没有规定必须回复的异议,法院不但允许当事人提,而且还以民事裁定的方式处理。 “汉德法官”指正了我前文中把公诉人也归入“诉讼参与人”之中的错误,对此,我应该感谢他(按:在此之前,网友司晨已指出了我文章的这处硬伤)。他说“诉讼参与人,按照现行《刑事诉讼法》第82条第4款的规定:‘诉讼参与人’指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。因此不包括公诉人”,法条引用正确。不过这引起了我的另一个思考,如果贵州案中,对审判长提出严厉口头警告的是公诉人,未经审判长许可就擅自发言且不接受审判长警告的也是公诉人,按现行的刑诉法、刑诉法的司法解释和法庭规则,审判长哪怕火冒三丈,又能做什么呢?除了敲法槌宣布休庭,然后去向法院院长诉苦,请院长出面向检察长投诉,好象什么也做不了,不是么?看来,在制订、修改刑诉法时,在制订颁布刑诉法司法解释和法庭规则时,公诉人一直不在法律预防、规制的视野之内。无论从制度层面还是实务层面来说,法院对检察院都从不设防。 拉拉杂杂扯这么多,我想说的是,“汉德法官”对法的实然的认识的确过于狭隘了,狭隘到了只翻本本,只看法条文字的程度。这怎么行? 我们可以谈法的应然,但目的一定不是为了把问题推给立法者,为法院的任意妄为或无所作为找借口。我们也可以谈法的实然,目的应该是为正确评价某一案件中的某种现象找出评判尺度,而不是为了将错就错,叫公平和正义受屈,对操纵权力、玩弄法律的行为保持沉默、表示认同或鼓励民众接受。在我看来,那虽然称不上激情、宣泄,但肯定不算理性。 围绕贵州案,我自忖谈不了很多,只想就两个小问题发表些不成熟的想法。如果说得不对,“汉德法官”和其他法律界人士尽可批评指正。 第一个问题,是贵州案开庭时迟夙生律师被审判长警告和训诫,之后迟律师也气愤地对审判长黄敏提出了口头警告,称法庭已经严重违反了宪法和法律,结果审判长黄敏大怒,直接指令法警将迟律师驱逐出法庭,我们该如何评价审判长黄敏法官的做法,她到底对不对、合不合法? 无论你打算从应然的角度还是实然的角度着眼,法律准绳无非三个:(1)《中华人民共和国刑事诉讼法》;(2)《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》;(3)《中华人民共和国人民法院法庭规则》。诚然,辩护人对法庭提出口头警告,法庭可以怎么办?这是在上述三个法律文件里找不到可直接套用条文的问题,所以只有通过理论分析和推断,才能弄清关于这个问题的“立法的实然”和“司法的应然”。我个人对审判长黄敏当时的反应作过一番推测,我认为,黄法官既已指令法警将迟夙生律师强行带出法庭,显然是认定迟律师“违反法庭秩序”,“不听警告制止”了,因为只有符合了那两个条件,她才可以援用最高院关于执行刑诉法解释的第一百八十四条第(二)项,命令法警将迟律师强行带出法庭。那么下一个问题来了:“违反法庭秩序”应如何理解?《中华人民共和国人民法院法庭规则》第七条规定,“诉讼参与人(辩护人等)应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或者独任审判员许可”。第十一条规定,“对于违反法庭规则的人,审判长或者独任审判员可以口头警告、训诫,也可以没收录音、录像和摄影器材,责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留”。第十二条规定“对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。”对上述法律规定,一种可能的理解是,在庭审过程中,只要审判长不允许发言或申请发言未获审判长批准,辩护人便不能开口,如果讲话,就是违反法庭秩序。与此一脉相承的理解是,辩护人对审判长进行口头警告,更是违反法庭秩序的表现。 相反的观点不言自明,无须我赘述,大体上是:辩护人对法庭提出的口头警告,本质上只是一种带着愤怒情绪的抗议,而非实际惩戒措施(因为律师没有对法官进行惩戒的权力或权利),对审判长的威严固有所冒犯,但并不能说庭审现场的空间秩序或行为秩序由此遭到破坏。 那么,“法庭秩序”是以旁人的观感为基准呢,还是以审判长本人是否满意为标尺?我国诉讼制度所保护的“法庭秩序”,是不是指审判长在开庭时的言行,决不允许包括辩护律师在内的诉讼参与人当场提出质疑和表示反对?用语言表达对审判长某个行为的反对,即便开庭现场秩序井然,仍可以被认定为破坏法庭秩序?难道所谓“法庭秩序”,竟只能取决于审判长是否生气发怒? ——我想,这些,才是真正的问题。 我不在乎这算是从对现行法应然的理解还是实然的理解出发,但我确实不愿意回答这么个问题:我们能不能说,辩护律师对审判长、审判员唯唯诺诺,才算是遵守和维护法庭秩序? 关于贵州案我想谈的第二个问题,是如何理解刑诉法第一百六十条。按照该法条,庭审中辩护人可以对证据和案件情况发表意见,但必须经审判长许可,那么,如果审判长从开始到结束,就是不许可辩护人就案件的某个情况(比如管辖上存在的问题)发表意见,怎么办?再把情况设想得严重些,在整个开庭过程中,某审判长自始至终不允许辩护人就任何问题发表意见,也合法吗? 我想,在这方面对律师进行行为评价毫不困难,只要没得到审判长许可,律师擅自发言就是不对,就违反法律。困难在于如何评价法官的做法,如果审判长坚定地不许可律师发言呢,该怎么看?按照“汉德法官”一再提醒的尊重实然的精神,结论很可能是:既然法律赋予审判长作决定的权力,他就有权不许可,所以不许可律师发言,在程序上是合法的;如果被告人提起上诉,二审也只能认定审判程序并无不当。 问题在于,这么极度实然地理解法律,对吗? “汉德法官”对我们说,贵州案“可能涉及我国的宪政问题,即《宪法》中所规定的‘一府两院’的政治架构的问题,并非只是修改《刑事诉讼法》、《法院组织法》和《检察院组织法》等法律那样简单的问题,更不是今天一言两句能够解决的问题”。我想,那真是陈义过高了。 关于如何看待辩护律师在庭审过程中的微博直播,我觉得“汉德法官”的看法就结论而言与我是一致的,都持反对态度。值得注意的是,在这个问题上,“汉德法官”的观点是建立在应然层面分析的基础上的,而此前关于刑事诉讼中法官能否审查公诉人资格和辩护人有无提出管辖异议权利等的争论中,他都把底线设在了尊重法的实然上。就思维逻辑来讲,我认为“汉德法官”没能坚守他自己的原则。 关于律师的独立性,“汉德法官”很担心我和其他律师误解他的意见,所以郑重地提醒说,“之所以建议律师是法庭的工作人员,是基于律师应享有的独立的辩护权考虑。”“这一问题在李庄案第一季二审时就出现了,当被告认罪,辩护人是应该做‘罪轻’的辩护还是可以继续做‘无罪’的辩护?如果律师享有独立的辩护权,无疑律师可以独立于当事人做无罪辩护,如果律师是依附于当事人,律师所享有的辩护权是被告的诉讼权利的延伸,显然律师无权改变被告的决定,他必需尊重当事人的选择,至多只能做‘罪轻’的辩护。”但我想这明显是把“辩护律师跟辩护对象之间的关系”与“辩护律师跟法庭之间的关系”混为一谈了,那是两个虽有一定关联但本质上截然不同的问题。面对法庭,辩护律师肯定是独立的,也必须独立。 律师在法庭上发表辩护意见,是否必须遵从被告人自身的意愿和认识,取决于刑事诉讼制度和律师制度,在我国,律师无疑有权作独立判断,并在独立判断的基础上向法庭陈述辩护观点,无须依附于被告人的意志。这一点,跟律师相对于法庭是否独立,并无任何理论上的关联。如果诉讼制度和律师法都规定,在被告人认罪的情况下律师便不得进行无罪辩护,我们仍不能说,辩护律师就成了法庭的帮工。我进一步认为,只有法官摒除了把律师看作法庭帮工的观念时,才有可能真正重视律师提出辩护意见——你对帮工的意见再怎么重视,也就那么回事了,不是么? “汉德法官”认为我对他有“潜意识的误读”而且那样的误读侮辱了他的职业道德,我认为过份了。在中国,我想没有哪个律师侮辱得了法官——倒是一些草根当事人,侮辱法官起来肆无忌惮,法官常常满腹怨气又无可奈何。律师更侮辱不了法官的职业道德,除非那道德中潜含着对律师的鄙夷。我强调律师对法庭的独立性,没有半点侮辱法官职业道德的意思。客观地讲,我在执业中碰到的大多数法官,都对律师有理有节,而我和我的绝大多数同行,也都本能地敬法官三尺,不会无事生非、自找麻烦。 当然,尊重有行为表象上的,也有发自内心的,两者不一定一致。对知识分子来说,尤其如此。说大道理,那么律师和法官无疑应该互相尊重。假如一定要追问下去,弄清楚律师对法官的尊重和法官对律师的尊重究竟何者优先,那么我的观点是首先律师要尊重法官,这是第一位的。不过,我相信高素质的法官不会满足于表面形式上的受尊重,对于背后是否让人指指戳戳,法官大多是在乎的,也没有理由不在乎。那种来自当事人和律师的对法官由衷的尊敬和畏惧,才是法治昌明的标志。 请允许我简单归纳一下自己的观点,其中个别句子我甚至在前文中略而未着一字,在我看来,那是毋庸多言的: 1、关于法的应然与实然,我想应然与实然相统一,才是法治实现的标志。面对现实中存在的问题,不要架空应然,更不应把实然当作容忍错误的正当理由。 2、关于法官权力,我觉得法官应有追求结果的善的愿望,无需坐等立法赋予违宪审查权,也可以做很多事,不要总用现行制度的实然来掩饰司法实践对善的背离和为法律人的怯懦找借口。 3、刑辩律师不是法庭的帮工,工作目的绝不是迎合法官意志,其独立性也与辩护人是否依附于被告人的意志无关。这既是刑事诉讼制度和律师制度的实然,也是应然。 4、从行为表现方面来说,律师无疑应当尊重法官,而且在法庭上,这种尊重应先于法官对律师的尊重被强调和突出,但法官须明白,更值得重视的是律师是否发自内心地敬重你。 5、法官虽掌握案件的判决权,但法官的权威去无法自然生成,只能靠文明、公正的判决去点滴累积,没有人能够要求公众不问是非地尊重法院和法官。法官敬畏法律的重要性,无论如何高于律师尊重法官。 6、律师可以施展辩护技巧,法官对此不应反感,但律师在法庭上的一切言行,都应做到有理、有力、有节,努力给世人留下敬畏法律的印象。 最后,我还想跟“汉德法官”推心置腹地说一句,作为一名中国法官,最好还是淡忘杰克逊大法官的豪言——“不是因为我的判决正确才具有终局性,恰恰相反,是因为我的判决具有终局性所以才正确。”那看上去,真的过于唯我独尊了,是对“何谓正确”的严重曲解。我觉得还是另一位联邦大法官的话比较谦逊,因而更靠谱些。他崇尚自由的精神,认为“自由的精神是对其是否正确不很有把握的精神;自由的精神是尽力理解别人的见解的精神;自由的精神是将别人利益与自己利益不带偏见一并考虑的精神。” 他的名字,叫勒恩德·汉德(learned hand)。真正的汉德法官。 汉德法官:贵州案的再反思 2012-1-20 23:47:58
【陈光武按】由汉德法官《贵州案的法治反思》一文引发的对贵州案庭审问题的讨论,受到广泛关注。参与者众。此次讨论的最珍贵之处是双方的理性态度。这是良性交流的基础。我希望在这一基础上,大家的交流更加深入,更加精湛。谢谢各位。贵州案的再反思——兼与王嵘律师、斯伟江律师、梅春来律师、刘志强律师、陈有西律师和其他法律界同仁商榷 由于我的文章存在部分误解,同时为了进一步与各位商榷部分问题,再写一文,就教方家。 一、应然与实然 二、检察一体化与法官的权力 检察一体化是王嵘律师着墨最多的部分,其实这部分有周礼文检察官、@独立检察官2011、@王瓦拉等几位检察官分别从《宪法》、《检察官法》、《检察院组织法》等规定的角度进行了分析,在此我不再多费笔墨,我要探讨的是法庭有无权力审查检察官的身份? 王嵘律师和刘志强律师要求法庭对于公诉人进行审查,他指出:“对于检察院指派出庭的公诉人是否符合检察官法的规定,法院既有审核的权力,也有审核的义务(尤其在碰到在一起案件中出现多名陌生公诉人的情况下),如果发现公诉人资格确有问题,法院应当在进行正式审理前要求检察院更换合适的检察官担任公诉人。”而刘志强律师则认为“对出庭公诉人的身份问题,法庭当然可以查核、甚至质疑”。 王嵘律师提出的这一问题其实涉及实然和应然两方面的问题,从应然的角度分析,法庭应否有权对于公诉人进行资格审查?则可能涉及我国的宪政问题,即《宪法》中所规定的“一府两院”的政治架构的问题,并非只是修改《刑事诉讼法》、《法院组织法》和《检察院组织法》等法律那样简单的问题,更不是今天一言两句能够解决的问题。 从实然的角度分析:法庭有无审查公诉人的权力?回答无疑是否定的,按照《刑事诉讼法》第30条的规定,是由检察长决定出庭的公诉人的回避申请,因此只有检察长才能够对于公诉人的身份予以核实,而法院并无审核之权力。而对于律师身份的审查,其法律依据为《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第34条的规定,之所以做这样的规定,是因为《刑事诉讼法》第32条第2款与《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第33条对于辩护人的资格存在限制,而能够执行这一限制性规定的只有法院,因此法院能够对于辩护人的身份进行审核,而无权审查公诉人的身份。 王嵘律师只用“同理”来解释了“只要法院审查律师的资格,就应该审查公诉人的资格”这一命题,并以此来彰显“控辩平等”,我不能做进一步的评价,但是如前所述:这一同理欠缺现行法律的支持,在实然法的层面无法获得现行法律支持。 如果王嵘律师和其他的律师们认为这一规定并不合理,请建议立法机关修正法律,作为执行法律的法院当无所不从。 顺便说一句:公诉人不是诉讼参与人,按照现行《刑事诉讼法》第82条第4款的规定:“‘诉讼参与人’指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。” 因此不包括公诉人,不过王嵘律师文章中的这一瑕疵,不影响对于整个文章内容的认识与判断。 陈律师则大段的谈到检察一体化的非法性,首先他认为这个概念是杜撰的(但愿他不是认为我杜撰的,因为这个概念已经在学界与实务界广泛流行,如有不知,请查相关资料),同时他认为这一制度是来自于苏联,与大陆法系没有任何关系,这一点是一个学术问题,虽然我并不赞同他的观点;同时他认为贵阳是学的重庆,但是是一个为最高检察院弄错了的错误。 坦率的讲:如前面所述,我们所面临的法律问题有实然问题与应然问题。所谓实然问题就是现有的法律渊源的规定之有无,法庭与参与诉讼的人是否遵守?所谓应然问题就是法律制度按照其法理与价值应该如何规定?如果现行规定存在错误,应该如何修正? 以检察一体化为例,谢谢陈律师告诉我们这是个错误的制度,是个垃圾,是一个必需废除的制度,因此建立在检察一体化的庭审是非法的、错误的。但是我们要问的问题:按照最高人民检察院的规定,这一制度是否是现实存在?有人指出:2011年的文件是公诉厅的文件,不是司法解释,因此没有法源效力,事实上看过我微博的人都应该知道,在最初参加这个讨论时我就指出最高检的这份文件,其法律性质有待探讨。但是最核心的问题是法院有无权力质疑这份文件的效力?如果有,应该如何质疑?就如同前面我们讨论对于出庭应诉的公诉人的身份谁有权核实一样,是一个问题的两面。如果陈律师和他的朋友说:“法院应该勇敢挑战违法文件、违法制度”。我无话可说,因为众所周知:中国法院不享有违宪审查权,最高法院也不享有,更遑论一个小小的贵州省贵阳市小河区人民法院。 三、管辖权的争议与刑诉法的修改 对于管辖权的异议权,有部分律师意识到当事人与律师不享有管辖异议权,而王嵘律师仍然认为律师对于刑事诉讼享有管辖异议权。 看刑诉中是否有独立的管辖异议权,其实极为简单,就是看它与民事诉讼相比较,在民事诉讼中,我们知道被告享有管辖异议权,根据《民事诉讼法》第38条和第140条的规定,当当事人存在管辖异议时,法院必需审查,并在进入实体审查之前进行裁定,确定当事人的异议有无依据?同时当事人可以对裁定上诉,而二审法院应该对此受理并做出裁定。但是在刑事诉讼中有这样的程序设计吗?当事人和律师能否对于管辖提出异议?如上篇所述,可以,但是法院并无立即审查之义务,更无需在庭审前向当事人确认自己享有管辖权的义务,而律师自无理由因法院未对该项异议进行审查而要求法院休庭,更不能以此为理由称法院是“非法审判”。 至于对于律师对管辖向法庭提出的异议,其权利性质是什么?我原意认为是作为申诉权的政治权利,后来我看到微博评论,我赞同网友楚望台(夏楠律师)的提法,它是广义的辩护权的一部分,换而言之,律师可以就管辖向法庭提出意见,并将其作为辩护理由来维护被告的权益,法官可以不予答复,但这个辩护意见必须记入庭审记录备查。我同意这一观点。 更进一步分析这个案件,有不少的律师为本案提出异议,如韩嘉毅律师直指“发回重审”制度,网友@和睦相处8412所提出的“上诉不加刑”、陈有西律师也提到发回重审的问题等观点,都对我很有启发。但是这些探讨是从应然的角度来分析,从应然的角度看:发回重审的确有违法理中的“一事不再理”,因为是刑事法律中,一事是指对于当事人所犯一罪,公诉人在固定的证据后向法庭提起告诉,公诉人与辩护人根据公诉人提交的证据和辩护人所寻找的证据来进行探讨,法官依法居中裁决,如果法庭认为该案证据不足,则当事人应立即释放,而不得允许再寻证据,追诉被告。而发回重审却与该法理相违背。 但是从实然的角度看,我国的《刑事诉讼法》第189条仍然规定有“发回重审”制度,因此有赖于在《刑诉法》修改时由人大代表们予以考量,但是这是属于“立法问题”,而非“司法问题”,与之相类似的还有此次争论的刑事诉讼中的管辖权异议制度,其实在德、法、日均有当事人提出的管辖权异议制度,当然它们会存在程序制约,但是我们需要做的是要求立法修改。 四、微博直播与利益均衡 我未想到微博直播的问题是这次引发争议最大的问题,引起各路律师、检察官与法官的争议,从法律的现行规定、法律解释和法理的角度进行分析,斯伟江律师更是洋洋洒洒写出5000字的论文研讨此事,更有我的同行@鉴恒与@蓉城阿飞 从不同的角度分析这一命题。 斯伟江律师是从法律规范、微博转播的性质、法庭秩序、新闻伦理、执业纪律等多个角度进行了分析,认为:“法律与司法解释,没有明文禁止律师发微博。律师职业道德、职业纪律也没有禁止;律师发微博,不干扰法庭秩序;律师发微博在新闻伦理上需要注意;律师发微博在执业纪律上需要注意;律师发微博直播或者录播,对法官是有一定影响。但是,这种影响可以是正面的,也可以是负面的,法官可能会用其他武器来制衡、甚至报复。” 坦率的讲:斯律师的文章没有说服我,首先法律的确对于微博直播没有进行规范,是因为规范总有滞后性,所以没有规范,而这正是法律解释的价值,运用法学方法论来填补可能存在的法律漏洞;那么体系中究竟有无法律漏洞?需要从目的解释与体系解释的角度做出判断,从法价值的角度看,作为辩护人的律师微博直播庭审是否会损害法庭审判秩序?影响到公平审判?我的判断仍然认为是损害,理由如下: 其一、律师微博直播可能影响庭审,请试想一下:法庭正在庭审,法官询问律师,律师低头,同时对法官说:等一下,我先发个微博。请想一下:这还是正常的庭审吗? 其二、斯律师认为:在发微博时,往往是多被告的情形,多数情况下,在审理其中某个被告的犯罪事实时,其他律师无事,因此可以通过微博直播,来起到审判公开的效果。陈有西律师也在其文章中用大量篇幅提到这一点。但是如果我们允许在多人审判时律师可以发微博,为什么我们禁止只有一个被告时其律师发微博?法律规范人的行为需要遵守同一性、平等性的原则,在同样的条件,同样的行为应该受到同样的规制,多人审判律师可以发微博,单人受审律师不能发微博,这在法理上是说不通的。 其三、即使在多人受审也存在问题。部分律师认为他们发微博时是因为其审理内容与其代理的被告没有关系,故可以发微博。但是在多被告庭审的情形往往是共同犯罪的情形,每个被告的陈述与庭审情形都可能对于其他被告产生影响,作为辩护人的律师需要认真听取他人的陈述来做出判断是否与我的当事人有关?如果没有听取其意见,如何能够认定与己无关?同时还存在一个职业伦理的问题,就是在庭审中,谁来认定某个被告的陈述与另一被告无关?当事人?律师?还是法官?无论如何,在庭审中发微博,都不能认为是敬业的表现。 其四、可能对于证人产生影响。庭审将证人隔离的意义无需我多说,律师在庭审时发微博,那么证人有无可能看微博?如果能,隔离证人的意义还有吗?当然我们可以没收证人的手机和相关设施,可是请想一想如果与庭审的关系更为紧密的律师的相关用具我们都不能没收,证人的能够吗?符合法律的比例原则吗?有相关依据吗? 其五、可能对庭审产生的舆论审判。事实上,就我所了解的律师都希望获得一个公平审判的机会,都想避免出现“舆论审判”,因为舆论审判是把双刃剑。如果作为被告辩护人的律师能够发微博,而作为公诉人与法官的不能发微博,会导致传播的失衡,因为多数情况下人传播的内容会存在倾向性,这种倾向性会导致传播内容的失真,进而影响舆论,虽然在事后可以补救,但是影响已经造成,同时无论怎样迅捷的微博也无法与审判同步,极易支离破碎,让人断章取义,进而产生不良影响,最终可能损害公平审判。 所以我赞同张培鸿律师的所说的:“一开庭除被告人外,所有人都低头看着裤裆,成何体统?”极其形象的说明了这一问题的荒谬性。 当然也有律师反复的说:“由于法院不肯公开审判,故律师只能依靠微博直播来抗争,来对抗违法审判。”我还是那句话:庭审存在问题,存在违法的情形,并不是律师可以违法的理由。如果律师认为自己是法治的维护者,就应该用法律的手段而非违法的手段来维护法治。 事实上正如细心的网友@先验的唐秋 所发现的:其实经历常年的庭审,我们很早就发现了这个法律漏洞,早在5个月前我们在微博上就和同行一起讨论过法官在庭审中遇到这个法律漏洞应该如何处理的问题。按照现有法律的规定,这一问题并非无法解决,因为按照《民事诉讼法》第101条中所规定的“法庭规则”并未加上书名号,换而言之这一法庭规则并非特指的最高法院所制定的规则,而各法院均可制定适用于本院的法庭规则,对于可能影响正当庭审的行为做出规范。 五、律师的法律地位 律师的地位:让我很感兴趣的是王嵘律师对于我所提出的认为律师是法庭的工作人员很反感,他说:“作为执业律师,我从不认为自己出庭担任辩护人,是在为法庭打下手、做帮工——奇怪的是许多法官都有这样的观念。律师作为辩护人的责任,绝不是‘收当事人的钱,为法官服务’,绝不是确保法官能够按照其预定的工作日程安排,波澜不惊、体面风光地走一遍开庭的过场——同样,公诉人的工作也不应被看作是在替法官做前期准备。我相信,‘汉德法官’的潜意识里,还没有真正植入‘无罪推定’和‘审判独立’的理念,回荡着的依然是‘法官权威至高’、‘公检法一家亲’和‘政法委统一领导’的旧观念。” 而陈有西的文章里也有这样的表述:“在他看来,律师远用技巧进行辩护,是同法庭、检察院过不去,是刁难,会被法院反感,因此应当和和气气,放弃所有技巧,在法庭上象开民主讨论会一样,达成共识,帮助公权把被告判掉。这种想法既天真,又没有现实的可行性。其目的,就是让中国回到封建法制,象包公审陈世美,没有辩护,没有律师,只有包兴,帮助包公,商商量量着就把陈世美给铡了。” 坦率的讲:应该是我表述不清,记得我的原来的表述是这样的:“谈到这点,我想谈一下我对律师在法庭工作的看法。在《律师法》修改时,我曾经建议:如法国一般,将律师明确为‘法庭的工作人员’,配合法庭查明事实,阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者,并没有明确这一点。但是我还是希望:律师能够有一个自觉,就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实,以法律为依据维护当事人的合法权利,尽量少用诉讼技巧,因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑,同时也无助于案件的最终审理。” 基于上一篇的篇幅,也许我没有完整表达我的观点,所以导致了王嵘律师和陈有西律师的误会(而且我看到不少律师转播了王嵘律师的话,这句话与各位律师的转播,是让我决定开始休假后回应的原因之一:被误读了!),我很高兴律师们希望有自己独立于法官、检察官的人格,而且我们的《刑事诉讼法》与《律师法》也努力保障这种人格的实现(虽然不尽完美),但是我要提醒各位的是:之所以建议律师是法庭的工作人员,是基于律师应享有的独立的辩护权考虑。 这一问题在李庄案第一季二审时就出现了,当被告认罪,辩护人是应该做“罪轻”的辩护还是可以继续做“无罪”的辩护?如果律师享有独立的辩护权,无疑律师可以独立于当事人做无罪辩护,如果律师是依附于当事人,律师所享有的辩护权是被告的诉讼权利的延伸,显然律师无权改变被告的决定,他必需尊重当事人的选择,至多只能做“罪轻”的辩护。 如果我们希望律师应该享有独立的辩护权,则其在法庭上的地位也是独立的,如我的建议,是作为独立于被告的法庭的一员而存在,根据案情、证据和律师对法律的理解做出独立的判断;但是如果律师就是认为自己是当事人的利益的维护者,则作为辩护人的律师必需尊重当事人的决定,因为从法律的角度看,当事人是自己利益的最好判断者,如果被告认罪,律师应无权做独立的判断,他可以在被告做出决定前提出建议,但是最终的决定是当事人做出,而律师无权修正,做无罪的辩护,因为其独立的辩护权没有制度来源与价值来源。 从我国刑诉法的制度安排上来讲,我更倾向于律师应该享有独立的辩护权,按照《刑事诉讼法》第35条的规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”通常认为:该条为律师独立辩护权的规范基础。我本希望通过明确律师是法庭的工作人员,来明确律师在法庭上的独立地位,独立于当事人的法律定位,进而明确律师本应享有的独立辩护权。 我不知道现在多数律师是如何看待自己所享有的辩护权,但是如果强调对于法官的独立,而宁愿依附于当事人,我没有意见,因为对于法官而言,无论怎样的制度设计都不会影响法官在庭上的独立判断,无论独立与否,我们都乐观其成。 最后再一次的声明:我从不认为律师应该为法官服务,我和我的多数同行都尊重律师的工作,我们相信正是律师的工作让我们的庭审变得更加完美。当然我也不要求王嵘律师就他对于我的“潜意识”的误读道歉,虽然这样的误读的确侮辱了我的职业道德,因为这是无心之失,但愿今天我的解读能够解决这个误会。至于陈律师,我就不说了! 六、贵州案彰显的法治难题 刘志强律师提到了“敬畏法律”这样的一个宏大命题,这句话很正确,应该铭记在我们每个人的心里。 但是有一个问题是多年来法理学无法解决的问题:谁的法律? 当法律颁布后成为独立文本,每个人都有解读它的权力,那么当出现不同解读时,我们应该服从谁的解读?是律师?公诉人?还是法官? 尤记得杰克逊大法官的名言:“不是因为我的判决正确才具有终局性,恰恰相反,是因为我的判决具有终局性所以才正确。”当我们要求各界尊重法庭的裁决(无论是程序性还是实体上的),都是基于纠纷解决的角度,我们需要一个最终的裁决者,以他对法律的认识做出最终的判断,即使这个判断是错误的、愚蠢的、违法的,当事人所能够做的只能是寻法律途径解决,通过上诉、申请再审、申诉等程序获得救济,而非做出自己的判断,再来决定是否尊重法庭的裁决。 其实本案走到今天,就是一个法治难题,需要我们所有的律师来回答:在正在庭审的法庭上,律师有无尊重法官的义务?即使这个法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的?应该尊重吗?不应尊重吗? 这样的表述已经超越了本文应探讨的范围,其实在前几天我也和浙江的朱祖飞律师在微博上探讨过:如果律师与当事人认为这是个非法的法庭,还应该出庭吗?同时也有律师反复讲:开庭的主要目的就是揭露真相,因为法庭是非法审判,不可能获得正义判决。 我不去质疑这些律师的判断,因为我相信他们的判断各有依据,但是如果欠缺必要的庭审的话,我们仍然无法看到真相,以“贵州案”为例,开庭五天,我们除了看到起诉书、贵州相关媒体的报道、律师微博与博客中支离破碎的描绘,我们至今仍然无法获知究竟发生了什么事?真相在哪里?当然贵州报刊给了我们信息,我们不敢盲信,有的律师给了我们判断,比如“黑打”、“侵吞民营资本”等解说,可是我们仍然看不到证据,看不到双方所展开的证据,我们如何能够做出独立的判断?而欠缺法官控制的庭审,能够正常顺利的庭审吗?(又有律师会争辩:我们之所以对抗法官,就是希望法官能够依法开庭。我在重复一次:法官的决定不是不能质疑,但是请依照法律程序寻求救济,在当庭请尊重法官的决定)。 有的朋友反复用中国司法不独立来为不尊重法官的决定提供理论支持。但是我不得不提醒各位:这是一个鸡生蛋,还是蛋生鸡的问题,如果你认为这个法院不独立,因此不应获得尊重,那么无法获得尊重的法院也永远无法获得独立。 有的朋友以法院不断出现的违法乱纪来为不尊重法官提供依据,有的还从法官是提绳木偶来作为不尊重法院决定的理由。同样的道理,公众如果越不尊重法院,法院就越只能成为提绳木偶,法治同样将遥遥无期。 如果律师认为自己有权利不尊重法官,不尊重法官的被律师认为是错误的、违法的、甚至是愚蠢的决定,那么检察官有义务尊重吗?同样的逻辑,根据控辩武器对等的原则,也没有要求作为公诉人的检察官尊重的义务,更何况检察院还享有法律规定的法律监督权。如果是这样,我们还有可能正常开庭吗?那好,如果是这样,恭喜大家,中国法院终于成功转型了成为真正意义上的“人民调解委员会”,反正本来法院系统也要求提高“调撤率”,刚好配合这一诉求,成功完成转型,至于还需要讨论“小司考”、“大司考”吗?直接全废,如果法院的功能只是调解了,还需要法律知识吗?还需要程序法、实体法吗?这样多好,全国和谐! 但是这些不是我们需要的。 七、回应陈律师的文章 1、 陈律师在该文中开篇就是“贵阳案的一个大前提,是小河法院有没有权力受理和审判这个大案。如果他们的管辖是合法的,才可以去分析和指责律师是不是尊重了法庭。如果能够证明法庭是在进行严重的违法行为,律师的一切抗争,就都是在维护国家法律的尊严,是同违法现象在作斗争。汉德法官的所有装腔作势的细节分析,就是沙滩上建房,建得再漂亮,也经不住沙滩的崩溃。” 看到这篇文章,恍若隔世,依稀可见。就像重新看见了《中国青年报》,我不知道在李庄案时我们所探讨的“程序正义”是否还有其意义? 首先,陈律师费了很大的力气来解释最高人民检察院的规定的违法性,进而批判了最高人民法院的解释的违法性,进而说明“发回重审”是错误的,如前所述,这个问题我曾经和韩嘉毅律师沟通过,但是应然的规定与实然的规定是两回事,法院并无违宪审查权,只要最高检与最高法的规定仍然存在,我们就有尊重服从的义务,如果陈律师认为这些司法解释违宪,应该依据《宪法》第67条和《立法法》第90条的规定启动违宪审查机制,而非要求法院来拒绝遵守这些规定。 其次,陈律师解释了为什么他认为这是一个非法审判的一系列依据,对,都很正确,但是唯一的只有一点瑕疵,就是所有这一切都需要庭审来确认。 遥记得在李庄案发生的时候,大家对于程序正义的争论,包括贺卫方老师、陈有西律师和陈忠林老师等等的文章,我们都一睹为快,我在微博上的朋友、也是同行的@老杀啊,那个时候是天涯法版的特邀版主,在天涯法版上与五毛做不屈的斗争,因为我们都坚信只有程序正义,才能够保障实体正义。 但是,坦率的讲:陈律师的这篇文章与他之前的主张背道而驰。重庆市公安局可以未审先定李庄先生的罪,陈律师也未经法庭审判就认为庭审是非法审判,二者何异?陈律师会告诉我们说他所接触到的证据都能够支持他的结论(以陈律师的人品,我毫不怀疑他的结论);可是重庆市公安局也可以说:当时就他们接触的证据能够足以指正李庄先生的罪,二者又何异? 庭审的意义在哪里? 我们所追求的程序正义在哪里? 有的朋友也许会说:“那怎么一样呢?陈律师是私权的维护者,重庆公安局是公权力的代表。”好像有理,可是“程序正义”的维护区分公法主体和私主体吗? 还有朋友会说:“陈律师是通过揭露法院、检察院、公安机关的违法来维护当事人的合法权利,重庆公安局则是通过摸黑李庄来进行媒体先审,当然不同。”可是目的的正当性就能够证明手段的合法性?程序正义是什么?我们谴责“黑打”时其核心的批评是什么? 也有朋友会说:“陈律师是正义的化身,法律的代言人,重庆公安局是邪恶的代表。”请这样说的朋友费心抬抬手,点一点右上角的红色的“×”,这个问题您已经不适合讨论了。 实不讳言:当读到这一段文字时,我的一个朋友点评了一句:“陈律师把自己当超级法官了。”我笑而不语。 2、 陈律师说:“中国的司法改革,重点在法院改革,必须提高法院、法官的至高无上的权威。没有法官的地位,就没有律师的地位。因为律师的所有作用,所有的法庭活动,都落实在说服法官接受他的观点和意见。如果法官是没有主心骨的,听命于权力的提线木偶,最高明的律师都是没有用的。” 另一方面陈律师又说:“作为律师,都是懂法知法的人。对于违法组成的法庭,必须进行坚持的抵制。但是,这种抵制不是硬抗。因此,律师只能从程序上服从已经组成的违法法庭的审判活动,因为被告在他们手里,不配合,会使被告陷入更大的不利。” 并且陈律师还介绍了他们将要采取的对付贵州法院的战术决定。 但是到最后陈律师也没有直接回答他自己提出的问题:“法庭违法,律师是否应当尊重?” 而这正是我们的焦点之所在。 我很想倾听陈律师如何看待辩护人在庭审过程中打断公诉人宣读公诉书的行为,我也想倾听陈律师如何解释律师在庭审中对审判长进行告诫的行为。 陈律师和他的朋友会告诉我们:这是在多么让人气愤的情形下发生的,审判长和其他合议庭成员如何的违法乱纪,对于被告人及其辩护人的权利造成多么大的损害,简直是丧尽天良,不信你们可以看公开的录像可以证明法庭的无耻。 我相信陈律师与其他律师团成员的人品,我毫不怀疑律师们在做出这种行为时种种的不得已和苦衷,我更相信公开录像能够彰显律师在此之前为维护当事人的利益殚精竭虑,但是,正如我前面所说的:“别人违法,是我们违法的理由吗?”如同前面我问的那样,如果审判长做出的决定在律师看来是错误的、违法的、甚至是愚蠢的,律师应该如何面对? 我丝毫不怀疑律师团各位的人品,正如周泽律师和各位律师反复向公众声明的那样:他们是为了法治才从事这一辩护,我们也衷心的相信:通过律师团的活动,能够有效的推动我们的法治进程。但是法治的推动能够用违法的手段实现吗? 的确,如陈律师所言:律师团有许多手段能够让这个审判全国关注(很好),也有很多手段来让法院无法实现其快审的目标(也很好),然后呢?如陈律师的预计,律师团可以通过程序来走上半年,没有问题,半年以后呢?也许陈律师和其他律师团的同仁们还有其他的办法让庭审程序再延半年、甚至一年,然后呢? 我其实始终想问的是一个问题:当事人在哪里?那些能够荣幸的获得你们优秀辩护的被告人在哪里? 当然陈律师和他的朋友们会告诉我们:律师团是通过这一手段来迫使贵州庭审无法实现快审快判的目的,迫使贵州法院实现依法审判,那我说:祝律师团好运! 在这里我更担心的是,由于律师团所拥有的巨大的社会影响力,各地的律师会有样学样,通过冲撞庭审规则来实现自己的目的,如果这样的冲撞是合法的,如律师团那样通过技术手段迫使庭审延期,尤有可说;我尤其担心的是:有的律师会当庭对法官进行冲撞,在自己的诉求无法获得支持的情况下采取非法手段杠格庭审的正常进行,导致法庭失序加剧。 也许陈律师会教导我们说:如果你们依法裁判,当事人就会尊敬法院,就不会发生这些事情;当事人都是合情合理的,而律师都是守法良民,不管怎样,你不能将法庭失序归罪于律师团,要多从自己找原因。 也许,但愿! 事实上,我更希望律师团能够成为我们法治的领路军,通过以自己模范的辩护行为为全国律师做出表率,能够通过运用他们精熟的法律技巧维护当事人的合法权益,成为法治的标头兵,而不是通过冲撞规则的方式来寻求维护当事人的利益,正如我上文所提到的:“任何一件事情处理都有一个‘度’的选择,庭审是要以证据说话,以法律说话,失去这一点,我们永远无法追求到正义”。我更希望律师团的各位能够以平和的心态看待不同职业的法律人之间的交流,请勿“正义在手,天下我有”的心态看待一切,认为律师团所做的一切都是正确的,即使错了,也是无良的法官害的,是应该获得原谅的,任何的质疑都是五毛,都是“体制内的走狗”,律师团是唯一正确的,这样无助于建立法律人共同体的共识! 写到这里,我只想陈律师和其他律师团的朋友静心的思考:在这次庭审中究竟有没有遗憾?有那些值得各位再探讨之处? 也许没有! 顺便说一句:和所有关注中国法治的人一样,我也关注了李庄案第一季、李庄案第二季、北海案、贵州案等,不讳言的说:李庄案第二季中斯伟江律师与杨学林律师在法庭所表现出来的有理、有利、有节,是律师辩护中的典范。 八、法治之难 我始终相信:每位选择从事法律之路的人都渴望这个伟大的国家最终能够成为一个法治国家,与这个国家执政党的领袖呼吁无关,与那些蝇营狗苟的政客更加无关,是因为我们所学习的知识让我们坚信只有法治才是这个苦难国家获得幸福的唯一之路。 今天所提出的问题,并非如几位律师而言,只是法治的宏大叙事,只是呐喊就能够解决的问题。它将摆在所有人的面前,摆在法官、检察官和律师的面前,这是要求我们从普通法律人的角度思考:选择什么样道路的问题?是法治还是人治?是规则之治还是激情之治?我们今天的选择将决定其他人的选择,最终决定这个国家的未来! 所以,我在这里与各位律师讨论,争法官在法庭上的庭审控制权,并非是为我自己,也非为了这个职业,而是为了法治,为了让这个国家走法治之路,选择规则之治。 当然,我们可以选择激情,选择宣泄,历史上这样的故事史不绝书,昨天我就重读了法国大革命中罗伯斯庇尔的著作《革命法制和审判》,同样是主张自然法,同样是呼唤言论自由,同样是主张民主选举,同样是主张法律公平,结局是人头落地! 我不反对激情,但是我认为激情应该受制于理性,理性是法律人最大的力量,我们应该用这种理性的力量去说服所有质疑法治的人! 事实上我仍然是本案的局外人,而各位律师与小河区法院才是这件事的当事人,作为一名法律人,我希望小河区法院能够以法律为依据,完成这一审判;同时我也希望律师们能够理性思考。 当年之所以选择这个网名,是因为美国联邦上诉法院的汉德法官是我的偶像,选择他作为偶像,而非更有名气的、傲慢而才华横溢的霍尔姆斯大法官、严谨的卡多佐大法官和博闻多识的布兰代斯大法官,就是欣赏他的谦逊,所以他的至理名言“自由的精神是对其是否正确不很有把握的精神;自由的精神是尽力理解别人的见解的精神;自由的精神是将别人利益与自己利益不带偏见一并考虑的精神”一直是我的座右铭(我一直希望何帆同学能够尽快翻译汉德法官的传记,让更多的人了解这位伟大的法官),在工作时,每做一个决定,我都会认真的思考这句话,同时我也请各位读我文章的朋友能够记住这句话,包括去过贵州和准备去贵州的律师朋友。 九、题外的话 1、 2、 3、 4、 5、 6、
附:贵州案的法治反思 2012年01月16日 15:12 来源:作者博客 作者:汉德法官
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