摘要：诉讼诈骗是司法实践中比较常见的一种犯罪行为，其危害性是显而易见的，但是当前在理论界对于诉讼诈骗行为的定性有很大的争议，又加之刑法以及司法解释对此没有做出明确的界定，由此造成我国的司法部门对于诉讼诈骗行为的定性存在不同的判例，这种不统一的做法势必会影响司法的权威性以及公信力，因此，对于诉讼诈骗行为有必要统一判罚。本文主张对于传统的诈骗罪的行为方式作出紧随时代步伐的解读，认为诈骗罪的行为方式包括三角诈骗的情形，从而得出诉讼诈骗行为构成诈骗罪的结论。

    关键词：诉讼诈骗  三角诈骗  诈骗罪 司法应对

    一、问题的提出

    案例一：甲为朋友从a公司购买一辆桑塔纳轿车，因未付款，便以自己的名义打了一张欠条，后车被甲的朋友卖掉，车款用于吸毒。a公司派出代理人乙、丙、丁三人前去向甲索款。当得知甲无任何财产偿还，又了解到甲数年前曾经承包过b公司，手中尚有一些盖有b公司印章的空白信笺时，三位代理人便说服甲用该空白信笺伪造了b公司向a公司的“还款计划”，并以此为证据向开封市郊区人民法院起诉b公司。法院遂依照“还款计划”判处b公司向a公司支付车款，并多次冻结b公司的帐户。1998年11月，检察机关对乙、丙、丁三人向开封市南关区人民法院提起公诉，罪名是伪证罪，后经审判委员会讨论，法院最后判三人无罪。这个案件比较符合笔者前面所提到的借以提出虚假诉讼的证据是部分伪造的情形，伪造的“还款计划”是写在盖有b公司印章的信笺上，虽然印文是真实的，但整个债权债务关系是凭空虚构的，开封市南关区人民法院法院最后还是对这种诉讼欺诈行为认定为无罪。

    案例二：《检察日报》（2000年3月6日）刊登了一则题为《制造假案骗人财物——新疆一律师被判八年》的报道，基本案情是：新疆四至律师事务所王雄伟采取伪造证据的手段，试图制造假案，骗取他人财物42万余元。经乌鲁木齐市天山区检察院依法提起公诉，乌鲁木齐天山区法院审理后以诈骗罪（未遂）判处有期徒刑8年，并处罚金5000元。

    案例三：为了躲避债务及日后与妻子离婚分割财产时对自己有利，浙江省台州市玉环县地税局干部张峰于2003年分别向李某等九个企业主朋友出具欠条，虚构事实并草拟好民事诉状，请求九个朋友以原告身份将自己告上法庭，骗取法院九份判决或裁定，涉案金额高达380万元。2007年11月16日，“伪讼案”主犯张峰被浙江省台州市玉环县人民法院以妨害作证罪一审判处有期徒刑二年六个月。

    从以上三个诉讼诈骗案例的不同判罚可以看出，当前在我国司法实践中对于诉讼诈骗行为的定性存在重大分歧，这种分歧势必会影响司法的权威性以及公信力，从而对法治国家的建设产生不利后果，因此，诉讼诈骗行为的定性问题亟待解决。

    二、诉讼诈骗行为的定性分析

    （一）诉讼诈骗的概念、特征

    对于诉讼诈骗的概念，中外学者的看法不一，但一般认为，所谓诉讼诈骗，是指行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出伪造的证据、或者串通证人提出伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财物或者财产上不正当利益的行为。[1]

    诉讼诈骗行为的构成特征包括：

    1、关于诉讼诈骗行为所侵犯的客体，我国刑法学界大多数观点认为诉讼欺诈行为的客体是复杂客体(或双重客体)，即其既侵犯了公私财产的所有权，又妨碍了国家司法机关的正常活动。[2]但也有人认为诉讼诈骗的客体是民事诉讼的正常秩序。[3]还有人认为诉讼诈骗的客体是单一客体，即公私财产的所有权。[4]笔者认为，从诉讼诈骗伪造证据，骗取法院作出有利于其判决的行为特征来看，确实是妨碍了国家司法机关的正常活动，而且其行为终极目的是骗取公私财产或财产性利益，因此可以认为其侵害的是复杂客体，并且以公私财产为其主要客体。

    2、诉讼诈骗行为的客观方面表现为：虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据，这是诉讼诈骗的前提性行为；提起民事诉讼，这是诉讼诈骗必备的形式要件；诉讼诈骗的实质在于欺骗法院，使之产生错误认识，并对被害人的财产及财产性利益作出错误处分；诉讼诈骗的法律后果是法院对被害人财产作出错误处分，行为人非法占有被害人财　产或财产性利益，而被害人则因此遭受财产损失。

    3、诉讼诈骗行为的主观方面是故意，并具有非法占有他人财产或财产性利益的目的。

    实践中，诉讼诈骗一般表现于以下几种形式：一是行为人自己伪造证据，即运用各种手段伪造债权债务关系存在或不存在的证明，如借据、还款协议、债务担保协议、债务清偿证明等；二是行为人利用被害人隐私，胁迫其以书面形式自证虚构的债权债务关系；三是行为人利用被害人的错误或失误，以被害人已经履行完毕的债务文书为凭据，向法院起诉，要求被害人再次履行。如借款人已经归还了借款，但由于遗忘或出于对出借人的信赖，没有索回或销毁借款凭证，致使欠款虽已偿还但借款凭证却仍保留在出借人手中的情况。

    （二）诉讼诈骗行为的理论分析

    1、当前国内理论界关于诉讼诈骗的定性主要有以下几种观点：

    第一，无罪说。在无罪说中包括下述不同观点：

    1） 完全无罪说。该说认为诉讼诈骗只是一般的民事诉讼行为，不构成任何犯罪。并以诉讼诈骗行为与诈骗罪和合同诈骗罪的构成特征相比较以及罪刑法定原则为角度阐述其理由：诉讼诈骗的主观故意、客观行为与客体都不符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件。首先，诈骗罪是直接故意犯罪，并以非法占有公私财物为目的，而诉讼诈骗人的心理状态不符合该主观要件。其次，诈骗罪的被害人与受骗人具有同一性，且被害人系“自愿地”交付财物，而诉讼诈骗的对方（受骗人）是法院而不是被害人，且被害人系慑于法律威严而“被迫”交付其财物。最后，诈骗罪侵犯的客体是财产所有权、合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序和财产所有权，而诉讼诈骗侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序。因此，诉讼诈骗行为虽“危害程度绝不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪。由于没有相应的条款加以刑事处罚，根据‘法无明文规定不为罪’的原则，只能按无罪处理”。[5]

    2） 无罪加其他犯罪说。该种观点来自2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室在给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)，《答复》中指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

    第二，有罪说。在我国持这一观点的学者居多，认为诉讼欺诈是有罪的，但是在具体定性上又有不同的观点。

    1）诈骗罪说。该论点的理由是：诈骗罪的表现形式既可以是直接诈骗，即行为人为了非法占有公私财物，直接向财物所有人进行诈骗，也可以借助国家权力间接地实施诈骗行为。对行为人通过国家机关（主要是司法机关），借助国家权力达到其非法取得财物目的的诉讼诈骗行为，应认定其构成诈骗罪。[6]

    2）敲诈勒索罪说。该论者认为，诉讼欺诈行为成立敲诈勒索罪。持该种观点的学者认为，首先敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。而威胁、要挟的方法是多种多样的。诉讼欺诈是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗是利用被害人的弱点(如贪小便宜或缺乏警惕性)行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责，且有专业技能，行为人搞诉讼欺诈得逞的可能性相对较小。因为，即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可以请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把诉讼欺诈看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当。[7]

    3）抢劫罪说。持该种观点的学者认为，抢劫罪是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方式，强行劫取公私财物的行为。当法院依据形式真实主义，依据行为人伪造的证据做出对被害人不利的判决或者裁定时，此时，被害人的财产就处于一种危险的状态，即被害人如果不履行法院的判决或者裁定内容，法院将会采取强制执行措施（暴力），此时法院成为行为人获取财物（以暴力、胁迫或者其他手段）的工具，此时行为人构成抢劫罪的间接正犯的情形（因为在这种状态下，法院不可能构成抢劫罪）。[8]

    第三，刑法完善说。该种观点有两种不同的思路：

    1）完善伪证罪。该说认为，鉴于诉讼欺诈行为主要是通过伪造证据的方式妨害人民法院正常的审判活动，因而将该行为归入伪证罪较为适宜。而就我国现行刑法第305条关于伪证罪的规定来看，该罪的主体范围较小，仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，这就需要对现行刑法中伪证罪的罪状进行适当的修改，主要应扩大伪证罪的主体范围，将民事诉讼中的当事人也包括在内。不过，应注意的是，民事诉讼与刑事诉讼有不同的特点，刑事诉讼通常关系到公民的自由甚至生命权利，一旦判决错误，所造成的损失是难以弥补的。因此刑事诉讼中的伪证行为的危害性更为严重一些，相应的，刑法对于刑事诉讼中的伪证行为的追究也就较为严厉。而民事诉讼中的伪证行为通常最终危害的是公民的财产权利等，如果判决发生错误，所造成的损失是比较容易弥补的，所以，对于民事诉讼中的伪证行为在成立犯罪的条件以及所适用刑罚轻重上自然应与刑事诉讼中的伪证行为有所区别。所以，该说认为应在现行刑法第305条增加一款规定作为第2款：“在民事诉讼中伪造证据，情节严重的，成立伪证罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。”[9]

    2）刑法增设诉讼诈骗罪。

该观点认为鉴于目前对于诉讼诈骗行为缺乏明确的处罚依据，但是有不能够成诈骗罪的事实，因此应当在刑法中单设诉讼诈骗罪。

    2、对上述观点的评述

    1）无罪说的观点，主张诉讼欺诈行为和普通诈骗行为不相同，从罪刑法定主义出发，主张无罪。笔者认为，这种观点很难成立。首先，从社会危害性的角度来分析，行为人通过诉讼欺诈非法占有他人财物，在侵犯了被害人公私财产所有权的同时还破坏了正常的诉讼秩序，妨害司法机关正常活动，损害了司法机关据实裁判的公正性与权威性，其社会危害性是不言而喻的；其次，从犯罪构成要件上看，诉讼欺诈行为与诈骗罪的犯罪构成要件之间存在包容关系。诉讼欺诈行中本身是包含有普通诈骗行为属性的，当行为人以非法占有他人财物为目的，通过提起诉讼的手段，来达到其目的，主观上当然希望这种危害结果的发生，所以不能排除其犯罪故意。至于客观方面，普通诈骗罪的构成特征通常表现为：行为人实施欺诈行为，由于行为人这欺诈行为而引起他人的错误，被欺骗者由于错误而处分财产(被骗者与财产处分者必须是同一个人)，最后导致两种结果，一是由于被骗者的财产处分行为造成被骗者本人或者第三人在财产上的损失(处分财产的人和财产受损失的人不一定是同一个人)；二是行为人获得他人的财产或者财产性利益，或者使他人获得财产或者财产性利益(行为人和获利者也不一定是同一个人)。这种模式可以概括为：行为——错误——处分——受损(得利)。在诉讼过程，法院应当被推定为对双方当事人的财产都具有“处分权”，在非恶意诉讼的场合，法官依据法律和证据当然是可以对当事人的财产进行处分的权限的，反之，即使在一方诉讼当事人进行恶意诉讼，在诉讼形式真实主义下，法官同样具有对当事人财产进行处分的权限。基于以上分析，笔者认为，即使在罪刑法定主义原则下，无罪说的观点亦不可取。

    2）敲诈勒索罪说和抢劫罪的观点，从被害人交付财产行为非自愿，而是迫于法院判决的强制性和威慑力才交付财产的角度出发，分别得出这两种观点。尤其在法院作出判决后但是被害人尚未交付财产而法院基于判决采取强制措施的场合，行为人借助国家暴力获取其想得到的财产或者财产性利益，把法院的强制措施作为自己实施的工具，所以成立间接正犯。笔者认为，从行为方式上看，无论是敲诈勒索罪还是抢劫罪，都是被害人基于行为人的非法行为而产生的恐惧心里而交出财物；而在诉讼诈骗的场合下，被害人虽然也是被迫交付财物，但是这种交付财物的行为并非因为自己的恐惧而作出的交付，换句话说，就是法院依据判决而采取的强制措施并非敲诈勒索罪或者抢劫罪中构成要件的行为，所以，这两种观点就是将这二者之间等同，所以得出这种结论也是不科学的。

    3）关于最高人民检察院的《答复》，笔者认为该《答复》具有一定的合理之处，但是该种观点从诉讼欺诈的其他行为手段考虑，即针对伪造证据等手段行为进行刑法评价，而忽视对诉讼欺诈行为本质的考量，刑法第307条第1款规定的妨害作证罪，是行为人通过种种手段阻止证人作证或者指使他人作伪证的情形，该条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，而行为人本人作虚伪陈述就没有规定在其中，这与诉讼诈骗的行为方式不尽相同。况且，该《答复》并非司法解释，不具有普遍适用的效力。

    3、诉讼诈骗的定性分析

    1）入罪性分析

    当前我国关于犯罪的本质虽然有不同的看法，但是通说还是认为犯罪的本质是其社会危害性。诉讼诈骗行为有着极大的社会危害性：首先，诉讼欺诈行为使被害人的财物及财产性利益受到极大的损害或威胁。由于诉讼欺诈是行为人以非法占有他人财物及财产性利益为目的，因此一旦得逞，严重侵害被害人的财产所有权，即使在未遂的情况下，也对被害人的财物造成侵害的严重危险性。其次，诉讼欺诈行为严重损害了审判活动的权威性，对我国法治建设造成极大破坏。澳大利亚的首席大法官杰勒德·布伦认为：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力。……摧毁公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。”[10]诉讼欺诈中行为具有很强的隐蔽性和极大的欺骗性，很容易使法院做出错误的判决，会产生许多不该有的执法矛盾，使人们丧失对法院的信赖。司法权威是法律权威最核心的体现。司法权威的树立在现实社会中是非常重要的，因为“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济了。因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会取向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”[11]

    以上分析可以看出诉讼诈骗行为的社会危害性已经到了需要用刑法予以规制的程度，因此，对于诉讼诈骗行为应作为犯罪处理。因此上述认为诉讼诈骗行为不构成任何犯罪的观点是没有根据的。

    2、定罪性分析

    笔者认为，诉讼诈骗应当以诈骗罪论处。

    通常的诈骗表现为:行为人向被害人实施欺骗行为，被害人产生认识错误进而处分自已占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗人(财产处分人)与被害人具有同一性(以下简称二者间诈骗)。但是，在诈骗罪中，也存在受骗人(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗。而诉讼诈骗在刑法理论上被公认为是三角诈骗的典型形式。[12]三角诈骗，理应作为诈骗罪处理：

    第一，三角诈骗符合诈骗犯罪的本质。作为诈骗罪的非典型模式，三角诈骗与诈骗罪对法益的侵害是一致的。[13]在普通诈骗的情况下，通常是被害人直接处分自己占有的财产(具体包括自己占有且所有和自己占有但并非所有的两种情况)，处分财产的原因是犯罪人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为；处分财产的结果是使自己的财产遭受损失，具体表现为将自己的财产转移为行为人或者第三者所有。同样，在三角诈骗中，虽然被害人没有处分财产，也没有产生认识错误，而是由受骗人处分财产，但受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为，处分财产的结果同样是使被害人的财产遭受损失，并具体表现为将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有。因此，诈骗罪与三角诈骗的实质，都是因为犯罪人实施了某种欺骗行为，而使财产所有人的财产所有权发生了转移，其根本特征是相同的。

    第二， 被骗者与被害人不必同一。我国传统刑法理论将诈骗罪中的被骗者与被害人严格地解释为同一人，不能涵括诸如信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等新型诈骗行为。随着社会变迁进程的加剧，社会成员之间的财产关系日益复杂，诈骗犯罪中的被害人和被骗人以及财产处分权人不一致的情况的大量出现。刑法规范的含义也应随着社会的发展进行新的诠释，刑法解释必须较为完整地表达立法原意，并以此为基础，进一步明确法典条文的蕴意及指涉界限。波塔利斯在起草《法国民法典》时指出：“那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理得太过于变化多样，太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，……我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”[14]也就是说，“制定法只是暂时性地对以往事实的概括和总结，它必须保持其体系的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。”[15]事实上，根据我国刑法第266条的规定，只要行为人骗取公私财物，数额较大的，就可以构成诈骗罪，并没有将被骗者和被害人的同一性限定为构成要件要素。我国刑法第193条票据诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪就是立法者肯定诈骗罪中被骗者与被害人不必同一的最好例证。再从法条竞合的视角来考察，普通诈骗与信用卡诈骗等金融诈骗系从属型法条竞合，具体表现为：在逻辑上一法条的构成要件在外延上包容另一法条的构成要件。“能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[16]票据诈骗罪、信用卡诈骗以及信用证诈骗系典型的三角欺诈行为，已得到立法的确认，信用卡诈骗罪在外延上被普通诈骗罪所包容，因而，在逻辑上必然能够为普通诈骗罪所评价。在时代变迁和立法肯定的情况下，一味将诈骗罪的构成要件要素做限制解释，会使得大量的与诈骗罪有相同社会危害性、侵犯相同法益的犯罪行为逃脱惩罚，也会造成刑法体系内法条的矛盾和冲突。

    第三，从刑法的相关规定来看，刑法分则关于金融诈骗的规定，事实上也包含了三角诈骗的情形。[17]如刑法第196条将冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，刑法第194条将冒用他人的汇票、本票、支票的行为规定为票据诈骗罪，实际上就存在着诈骗人一一受骗人一一被害人的三角诈骗关系。在刑法未将两罪明确规定为独立犯罪之前，无论是理论界还是司法界，一直将前述冒用行为认定为诈骗罪的一种表现形式，这说明，普通诈骗罪原本包含三角诈骗;在刑法将两罪规定为独立犯罪后，信用卡诈骗罪与票据诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，规定两罪的法条与规定诈骗罪的法条之间形成了特别法与普通法的关系。一般来说，凡符合特别法条的行为，都符合普通法条。那么，冒用他人汇票、本票、支票与冒用他人信用卡的行为，就不仅符合票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的法条，而且符合普通诈骗罪的构成要件。

    第四，将三角诈骗排除在诈骗之外没有任何法律根据，也不符合刑法关于诈骗罪的立法精神。[18]从刑法第266条的规定来看，该条对诈骗罪的规定采用的是简明罪状的立法方式，这种立法方式有利于实现刑法典的稳定性与预测性，适应社会情势的发展变化，以更好地应对未来社会可能出现的更新、更复杂、更狡猾的诈骗类型。刑法第266条规定:“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，并未明确规定或限制诈骗行为的具体方式，也未将诈骗罪的对象局限于被骗人自己的财产，更未将诈骗罪的财产处分人限于被害人，或者说没有明确规定财产处分人(被骗人)所处分的财产是否一定为其本人所有。因此，不管行为人采取何种诈骗方式，不论是常见的诈骗还是三角诈骗，受害人与被骗人是否为同一人，被骗人所处分的财产是否为本人所有，都在刑法第266条所规定的“诈骗”之语义所能包容的范围之内，都符合诈骗罪的客观要件。“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程……在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论……刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞”，[19]而把三角诈骗排除在诈骗罪之外，显然是人为地造成了刑法的漏洞，因而是不可取的。

    从以上分析中可以看出，三角诈骗成立诈骗罪，而诉讼诈骗在刑法理论上被公认为是三角诈骗的典型形式。因此，诉讼诈骗完全成立诈骗罪。

    三、诉讼诈骗的刑事责任

    1、诉讼诈骗的数额认定

    依据我国刑法理论，诈骗罪构成既遂不仅要符合刑法分则明文规定的犯罪构成，而且还要求实际得到的诈骗数额达到一定标准才能定罪处罚，这一起点为2000元。

    因为诉讼欺诈行为的特殊性，数额的认定较之普通诈骗罪更为复杂。由于笔者认为诉讼欺诈包括两种情况，而且以行为人实际取得财物作为诉讼欺诈的既遂，所以在数额的认定上，也分为两种情况。如果行为人以伪造的证据提出虚假诉讼的，应该以实际取得财物的数额作为诈骗罪的数额；如果行为人是在诉讼中提出虚假请求，要求得到超出应得数额的，则应该以行为人取得的超出应得数额的部分作为诈骗数额。

    对于诉讼欺诈行为的“数额较大”的标准的问题，笔者认为应该低于一般诈骗罪，因为诉讼欺诈行为的危害性较普通的诈骗罪有过之而无不及，出于打击犯罪、维护司法权威的角度考虑，入罪标准应低于普通诈骗罪，具体数额笔者认为1000元即可。

    2、诉讼诈骗的既遂、未遂

    诈骗罪的既遂标准是一个争议颇多的问题，主要有占有说、失控说、控制说、失控加控制说和损失说等。失控说在国外刑法理论和司法实践中占有主导地位，而在我国刑法理论和司法实践中则倾向于占有说，即以行为人取得财物作为诈骗罪的既遂。而且我国刑法理论一般认为，诈骗罪是结果犯，以特定结果的发生，作为犯罪既遂的标志。具体说来，行为人实施欺诈行为之后，如果被害人没有遭受财物或者财产性利益的损失，就是诈骗罪的未遂；行为人实施欺诈行为后，被欺骗者因此陷入错误认识而交付或者转移财物或者财产性利益的，就是诈骗罪的既遂。

    诉讼欺诈的既遂和未遂问题主要有两种观点。第一种观点认为，“诉讼诈骗行为人在诉讼中向法院提供虚假证据，即使没有最后造成法院错误的后果，其行为对司法活动的破坏与威胁都已实然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节而已。假如认为诉讼诈骗行为应该构成犯罪，那么该犯罪也是行为犯而非结果犯。”[20]根据这种观点，对于诉讼欺诈行为，只要以非法占有他人财产为目的，提起虚假诉讼或在诉讼过程中提出虚假的主张，这本身就已经是一个完整的侵权行为，侵犯了妨害司法机关正常的活动，应该按照既遂认定。另一种观点认为，“诉讼诈骗行为的目的在于侵犯财产，那么财产的是否取得影响犯罪的既遂与未遂的成立，因此，诉讼诈骗行为应该与诈骗罪一样是结果犯而不是行为犯。”[21]只有行为人取得被害人所交付的财物或者强制执行之后才是既遂，换言之，法院在受理行为人的虚假诉讼后，并没有陷入错误认识，或者虽然陷入错误认识但并未做出财产处分决定，或者虽已做出财产处分决定但还没有将被害人的财产转移给行为人或第三人的，都是诉讼欺诈的未遂。

    笔者不同意上述第一种观点。“行为犯，也称为举止犯，指不问犯罪结果发生与否，只要实施刑法分则所规定的某种犯罪行为的，即构成既遂的犯罪”[22]，较为典型的行为犯如诬告陷害罪和伪证罪，这些犯罪并不要求发生法定的犯罪结果才能构成既遂。虽然诉讼欺诈与诬告陷害罪和伪证罪一样都侵犯了法院正常的审判活动，但是本文所讨论的诉讼欺诈毕竟是以非法占有为主观目的的一种行为，如果将提起虚假的诉讼或在诉讼中提出虚假请求这一诉讼欺诈的着手行为就认定为既遂，就过于看重诉讼欺诈侵犯法院正常审判活动的这样客体，而忽略了其侵犯的复杂客体中的另一重要客体——财产权的特性，有可能造成轻罪重判；而第二种观点把诉讼欺诈的性质认定为结果犯，完全依赖是否取得财物作为既遂与否的标准，又忽略了诉讼欺诈侵犯了法院正常活动这一客体，将既遂的时间向后推移，则可能造成重罪轻判的结果。所以笔者认为，需要全面看待诉讼欺诈行为，充分认识到诉讼欺诈的特殊性，而不能完全按照以上观点判断既遂和未遂问题，否则都会造成罪刑的不均衡。

    笔者认为，既然将诉讼欺诈行为放在侵犯财产罪的诈骗罪中进行评价，就应该坚持传统的观点，不破坏《刑法》中这一章的整体性，即认为行为人取得胜诉判决并不就是既遂，而是应以行为人实际取得财产作为诉讼欺诈的既遂，具体说来，应以被害人自行履行判决交付财物或因强制执行而交付财物作为诉讼欺诈构成诈骗罪的既遂。但是在行为人利用诉讼程序免除自己债务的情况下，则应以取得生效判决，即一审生效判决或法院做出二审判决时为既遂。台湾也有判例持相同的观点，“上诉人因权利人提起民事诉讼向其追取租仔，先后在受诉法院提出伪契，主张受当该田，及已代为赎回，否认付租义务，自系连续行使伪造文书，以诈图得财产上不法之利益，既经民事判决胜诉确定在案，其欺诈即属既遂。”[23]

    此外，日本在司法实践中也是坚持这一观点，认为“行为人提出虚假的事实欺诈裁判所作出对自己有利的判决，然后以该判决为依据取得了财物或者财产上的利益时，就是诈骗既遂；行为人虽然使裁判所陷入错误甚至作出了有利于自己的判决，但由于某种原因未能取得财物或者财产上利益时，就是诈骗未遂。”[24]

    3、诉讼诈骗的罪数

    如果将行为人通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为认定为诈骗罪的话，在伪造证据方面通常还会触犯其他罪名，所以必须研究罪数的认定及处理问题。

    按照我国刑法理论，对于行为人进行诉讼欺诈时，为伪造证据而实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，属于牵连犯，应按照择一重罪处罚的原则，认定为诈骗罪，日本学者大谷实也认为“伪造文书罪或者使用伪造文书罪和诈骗罪之间是牵连犯，诉讼诈骗和伪证之间也是同样的关系。”[25]但台湾学者林山田则提出另一种观点，认为“提出伪造之文书，诉请法院判令将其物交付于己之诉讼欺诈行为，虽法院未受其骗而判其败诉，则除构成行使伪造文书罪外，尚应付本罪（诈骗罪——笔者注）未遂犯之刑责。两罪系一行为触犯数罪名之想象竞合，应从一重处断。”[26]此外，行为人在诉讼中为诈骗钱财指使他人做伪证的情形，也可能同时构成妨害作证罪和诈骗罪的情况。

    笔者认为以上情形，都符合牵连犯认定的原则。“牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。例如，为了诈骗而伪造公文，该诈骗行为构成了诈骗罪，其方法行为则构成了伪造公文罪，是牵连犯。”[27]在上述两种情况中，都有两个犯罪行为，而且两个犯罪行为之间具有手段与目的的牵连关系，且触犯了不同的罪名，符合牵连犯的特征，都构成牵连犯。

    对于牵连犯的处罚原则，一般认为应实行从一重从重处断的原则，即“应当采用吸收原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪从重论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情从重处罚。”但是刑法中也有特例，如保险诈骗罪。我国《刑法典》第198条规定：“有前款第四项（投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的）、第五项（投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者残疾，骗取保险金的）所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但是在刑法没有对诉讼诈骗特别规定之前，还是按照一般理论处理，即从一重罪处断为宜。

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[1] 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第633页。

[2] 参见王殊、杨书文著：《诉讼欺诈行为之定性》，载陈兴良主编《刑事法判解(第2卷)》，法律出版社2000年版，第486-496页。

[3] 参见潘晓甫、王克先著：《伪造民事证据是否构成犯罪》，载《检察日报》2002年10月10日第3版。

[4] 参见柳忠卫、石磊著：《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期，第39页。

[5]潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，《检察日报》2002年10日。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第777页；刘明祥：《论诈骗罪中的财产交付行为》，《法学评论》2001年第2期。

[7]参见王作富著：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。

[8] 参见李翔、黄京平著：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第6期。

[9]参见朱本欣、郭理蓉著：《侵犯财产犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第120页。

[10] 转引自吴玉萍《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。

[11] 程行汝:《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社，2001年版，第7页。

[12] 参见张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。

[13] 参见张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第95页。

[14]参见[德]k·茨威格特、h·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167-168页。

[15]参见陈金钊：“法律解释（学）的基本问题”，载《政法论丛》2004年第3期。

[16] 参见陈兴良著：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第96页。

[17] 于改之、周玉华著：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究一一从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载《法商研究》2000年第4期，第81页。

[18] 于改之、周玉华著：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究一一从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载《法商研究》2000年第4期，第81页。

[19]参见张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第95页。

[20]董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。

[21]于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载《法商研究》2005年第4期。

[22] 苏惠渔著：《刑法学》，法律出版社2001年版，第176页。

[23] 林山田著：《刑法各罪论》，作者发行2000年版，第412页。

[24] 张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社和日本成文堂联合出版1997年版，第158页。

[25] [日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第194页。

[26] 林山田著：《刑法各罪论》，作者发行2000年版，第417页。

[27] 陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社2001年版，第696页。